7. Hukuk Dairesi 2016/10172 E. , 2016/13371 K

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/10172 E. , 2016/13371 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:


Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı vekilinin yerinde bulunmayan tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, davacıdan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 15/06/2016 gününde oyçokluğuyle karar verildi.




KARŞI OY

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
Burada dikkat edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyor, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye veren ile ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir.
Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Somut uyuşmazlıkta davacı işçi, davalının hizmet alımı yaptığı şirketler aracılığı ile asıl işte çalıştırıldığını, alt işveren şirketlerle davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ve bu nedenle başlangıçtan itibaren gerçek işvereninin, davalı olduğunu ileri sürerek alacak talebinde bulunmuş, davalı işveren ise davacının ihale ile iş üstlenen alt işveren işçisi olan davacının taleplerinin yerinde olmadığını savunmuştur.
İlk derece mahkemesince, emsal dosyalarda verilen kararlara ve bilirkişi raporlarına atıf yapılıp, davanın reddine yönelik hüküm kurulmuş ise de somut uyuşmazlıkta 30.03.2013 gün ve 6446 sayılı yasanın 30/5 maddesi ile yürürlükten kaldırılan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 15 maddesinde yer alan ve 09.07.2008 gün ve 5784 sayılı yasanın 5. maddesi ile getirilen “...Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alımı ile yaptırabilirler...” düzenlemesinin olayda uygulama yeri bulunup bulunmadığı tartışmalıdır.
Elektrik üretim ve dağıtımı kesintisiz yürütülmesi gereken bir kamu hizmeti olup anılan düzenlemede bulunan “ ...gerekli hallerde...” ifadesinin istisnai halleri kapsadığının kabulü gerekir. Hizmette aksama ihtimali ortaya çıktığı hallerde üretim, bakım, onarım gibi işlerin geçici bir süre hizmet alımı yolu ile yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Oysa daha önce aynı konuda açılan ve Dairemiz incelemesinden geçen benzer davalarda toplanan delillere göre, davalı iş yerinde çok sayıdaki hizmet alım sözleşmesi ile sadece bakım ve onarım değil bütün işlerin karma şekilde hizmet alımı ile sağlandığı, davalı işverenin kendi işçileri alt işveren işçilerinin birlikte çalıştıkları, aynı yemekhaneden faydalandıkları, puantajların asıl işveren davalı tarafından tutulup, çelişki halinde bunlara üstünlük tanındığı, izinlerin asıl işveren tarafından düzenlenip emir ve talimatların asıl işveren çalışanlarınca verilip, malzemelerin yine davalı tarafından sağlandığı, alt işverenlerin işi yapacak organizasyon yapısının, teknik donanımı ve hukuki bağımsızlığının bulunmadığı, işçilerin değişen alt işverenler nezdinde sürekli aynı işte çalıştıkları hep birlikte değerlendirildiğinde personel alımındaki kısıtlamalar nedeniyle davalı işverenin ihtiyacı olan iş gücünü hizmet alım sözleşmeleri ile giderdiği sonucuna ulaşılmaktadır. Ayrıca söz konusu düzenlemenin getirildiği 09.07.2008 tarihinden önce de çok sayıda işçi bu iş yerinde aynı şekilde çalışmakta olup bu hükmün onlar yönünden uygulanmasına yasal imkan bulunmamaktadır.
Salt yukarıda anılan düzenlemenin getirildiği tarihten sonra yapılan hizmet alımı sözleşmesi ile çalışma olgusu, muvazaa varlığının bulunmadığına gerekçe olamaz. Gerek yardımcı işlerde ve gerekse 657 sayılı yasanın 4924 sayılı yasa ile değişik 36. maddesi uyarınca sağlık ve yardımcı sağlık hizmetlerinin hizmet alımı yolu ile gördürülebileceği ya da 30.03.2013 gün ve 6446 sayılı yasanın 30/5 maddesi ile yürürlükten kaldırılan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 15 maddesinde yer alan ve 09.07.2008 gün ve 5784 sayılı yasanın 5. maddesi ile getirilen “...Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alımı ile yaptırabilirler...” düzenlemesi doğrultusunda alt işveren işçisi olarak çalıştırılan işçilerin, muvazaalı alt işverenlik iddiasına bağlı taleplerinin her olayın özellikleri göz önünde tutularak araştırılması ve HMK.nun 31. maddesinde öngörülen hakimin davayı aydınlatma ödevi doğrultusunda çözümlenmesi gerekir. Mahkemece yapılacak iş yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yürütülecek araştırma ile deliller toplanıp, gerekirse mahallinde uzman bilirkişi marifeti ile inceleme yaparak elde edilecek verilere göre bir karar vermekten ibarettir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 30.09.2015 gün ve 2015/22-1895-1779 sayılı kararı da aynı yönde olup ilk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan hususlarda araştırma yapılarak elde edilecek sonuca göre bir karar verilmesi için hükmün bozulması gerekirken, açıklanan yasal esaslara aykırı olarak davanın reddine ilişkin kararın onanması yolundaki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. 15.06.2016