7. Hukuk Dairesi 2016/18647 E. , 2016/13065 K

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/18647 E. , 2016/13065 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:


Davacı vekili, iş akdinin feshedildiği 31.12.2014 tarihine kadar davalı ... bünyesinde ara vermeden, diğer davalı şirkette ise iş sözleşmesine bağlı olarak özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davalılar arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi olduğunu, feshin davacının ... üyesi olması nedeniyle yapıldığını öne sürerek, feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini ve sendikal tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, davacının ihale neticesinde ihaleyi alan firmanın elemanı olarak çalıştığını, davacı ile idare arasında iş ilişkisi bulunmadığını, davacının işe iade talebini müvekkili idareye değil diğer davalıya yönelttiğini savunmuş, davalı şirket vekili ise, davacının asıl işveren Belediye'den alınan belirli süreli ihaleler boyunca çalıştığını, davalı şirketin sadece ihale alıcısı konumundaki taşeron firma olduğunu, işçilerin üzerindeki yönetim hakları ve işe giriş-çıkışlarında tek yetkili kurumun diğer davalı ... olduğunu bu nedenler ile davalı şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, iş akdine belirli süreli iş sözleşmesinin sözleşme süresinin bitimi ve işin sona ermesi nedeniyle son verildiğini ve feshin sendikal bir nedene dayanmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkemece, feshin geçersiz olduğu ve davacının iş akdinin işin sona ermesi sebebiyle feshedildiği belirtilmesine rağmen 2015 yılının Nisan ayında yeni ihale yapılıncaya kadar yine ....'nin güvenlik işini yapmaya devam ettiği, sendika tarafından Bakanlığa 04.02.2014 tarihinde yetki tespiti için başvuruda bulunulduğu, Bakanlıkça 27.03.2014 tarihinde 391 çalışanın üye olduğu tespit edilerek yetki belgesi verildiği, 17.07.2014 tarihinde alt işveren şirket ile toplu iş sözleşmeleri görüşmelerine başlandığı, anlaşma sağlanamadığından ... Başkanlığı'nın 09.12.2014 tarihinde verdiği karar ile toplu iş sözleşmesi yapıldığı, Dairemizin 2015/25891 ve 2015/23649 Esas Karar sayılı 30.11.2015 tarihli bozma ilamı incelendiğinde davacının sendika yöneticisi olduğundan bahisle iş akdinin sendikal nedenlerle feshedildiği belirtilerek kararın bozulmasına karar verildiği, ... yazı cevaplarından davacının sendika üyesi olduğu feshe yakın tarihlerde 500 özel güvenlik personelinin çalıştığı, 31.12.2014 tarihi itibariyle 200 işçinin işten çıkarıldığı, yetki tespiti tarihi itibariyle 391 çalışanın sendika üyesi olduğu 01.07.2014 tarihinde mevcut üye sayısının 356 işçi olduğu, işten çıkarılan işçilerden 117 tanesinin ... üye olduğu, 31.12.2014 tarihine kadar Güvenlik-İş Sendika'ndan istifa eden işçi sayısının 210 olduğu, 2015 yılının 1. ayına ait dönem bordrosunda çalışan işçilerin sendikalı sayısının 5 olduğu ancak Ocak ayında 4 işçinin sendika üyeliğinden istifa ederek 1 tane sendika üyesi işçinin çalışmış olduğu, duruşmada dinlenen davacı tanıklarının beyanlarından yetki tespiti yapıldıktan sonra ve Belediye yönetimi değiştikten sonra işçilere ...'ndan istifa etmeleri, etmezlerse işten çıkarılacakları, ...'na geçmeleri konusunda Belediye yetkililerinin kendilerini kültür merkezi'nde toplantı yaparak sendikadan istifa etmeleri konusunda baskı yapıldığı, öncelikle 2014 yılının 8. Ayında 10 sendika yöneticisi ve temsilcilerinin işten çıkarılarak, işçilere gözdağı verildiği ve birçok işçinin sendikadan istifa ederek ... geçtikleri, 80 civarında diğer çıkarılan işçilerin çoğunluğunun da Güvenlik İş Sendikasından istifa ederek ... geçen işçilerden olduğu anlaşıldığından T.İ.S'nin uygulanmasının engellenmesi amacıyla feshin sendikal nedenlerle yapıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğine göre davalı ...'de özel güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş akdine 31.12.2014 tarihinde yazılı bir fesih bildiriminde bulunulmaksızın son verildiği, davalı şirketin cevap dilekçesi ile feshin nedeninin ihale süresinin sona ermesi olduğunu beyan ettiği ancak bildirilen bu nedenin haklı ya da geçerli bir fesih nedeni olmadığı anlaşıldığından, mahkemece feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının davalı şirkete ait işyerindeki işe iadesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Açıklanan nedenle davalıların bu yönü kapsayan temyiz itirazları yerinde değildir.
Dava konusu olayda uyuşmazlık feshin, sendikal nedene dayanıp dayanmadığı noktasında olup, mahkemece bu konuda yapılan araştırma hüküm kurmaya elverişli değildir.
Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.
İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, iş yerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, iş yerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Somut olayda, davacı vekili, 20.08.2014 tarihinde sendikal nedenle 10 işçinin işten çıkartıldığını, devamında işyerinde sendikal baskıların devam ettiğini ve davalı alt işveren şirketin Toplu İş Sözleşmesi'nin getirdiği yükümlülüklerden kurtulmak için işçilere sendika üyeliğinden istifa konusunda baskı yaptığını ve aksi halde iş akitlerinin sona erdirileceğinin sözlü olarak bildirildiğini, üyelikten istifa etmeyen 117 kişinin iş akdine 31.12.2014 tarihinde son verildiğini, sendikal baskılar nedeniyle Toplu İş Sözleşmesi'nin getirdiği mali haklardan yararlanmak için hiçbir işçinin başvuruda bulunamadığını, işten çıkarılan işçiler yerine yeni işçi alımı yapıldığını öne sürmektedir.
Davalılar arasında 28.02.2014 tarihinde imzalanmış bulunan hizmet alım sözleşmesine göre 01.03.2014-31.12.2014 tarihleri arasında 500 özel güvenlik personeli çalıştırılacağı kararlaştırılmıştır.
Dosya içeriğinden, davalı ...'de alt işveren işçisi olarak çalışan 500'e yakın işçi bulunduğu ve 31.12.2014 tarihinde bu işçilerin tamamının iş akdine 18 (işin sona ermesi) ... kodu ile son verildiği, bu işçilerden 300 tanesinin 11.12.2014 tarihinde 2015 yılı güvenlik hizmet alım işi için yapılan ihaleye itiraz nedeniyle ihalenin sonuçlanmaması üzerine, 01.01.2015-18.04.2015 tarihleri için davalı alt işverende, 19.04.2015 tarihinden itibaren ise dava dışı ... çalıştırılmaya devam ettirildikleri, 200 işçinin işe başlatılmadığı, bu işçilerden 117'sinin ...ı üyesi olduğu, 83 'ünün ise sendika üyesi olmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece fesihten sonraki dönem yapılan ihaleye ilişkin belgeler ve hizmet alım sözleşmesi getirtilmiş ise de, eki şartname temin edilmemiş, davalı alt işveren şirket ile dava dışı şirket ortaklığı arasında organik bir bağ bulunup bulunmadığı, bu şirket ortaklığının ihaleyi aldığı yeni dönemde güvenlik işinin kaç güvenlik görevlisi ile sürdürüldüğü hususları da netleştirilmemiştir.
Ayrıca, ... cevabi yazısından, ... işyerinde feshe yakın tarihlerde 500 özel güvenlik personeli çalıştığı, 09.02.2014 tarihinde sendika tarafından yetki tespit başvurusunda bulunulduğu ve Bakanlıkça 27.03.2014 tarihli yazıyla toplamda 962 işçisi olduğu anlaşılan davalı şirkette, 391 çalışanın sendikaya üye olduğu tespit edilerek işletme düzeyinde yetki belgesi verildiği, 01.07.2014 tarihi itibariyle bu sayının 356 olduğu, yetki aldığı tarihten itibaren işyerinde yapılan baskı nedeni ile 210 üyenin istifa ettiği, 21.08.2014 tarihinde 10 sendika üyesinin, 31.12.2014 tarihinde ise 117 sendika üyesinin işten çıkarıldığı, sendikadan istifa eden 210 işçiden 147 işçinin halen davalı ...'de çalıştığı, sendikanın 17.07.2014 tarihinde alt işveren ... ile toplu iş sözleşmesi görüşmelerine başladığı ancak hiçbir konuda anlaşma sağlanamaması üzerine 6356 sayılı Yasa gereği arabulucu atandığı, arabulucu raporunda anlaşmazlık tutanağı tutulduğundan, 6356 sayılı Yasa gereği sendika tarafından ... ... müracaat edildiği ve ... tarafından 09.12.2014 tarihli kararı ile davalı alt işveren şirket ile ... arasında 15.05.2014 tarihi ile 14.05.2016 tarihleri arasında geçerli olmak üzere toplu iş sözleşmesi bağıtlandığı görülmektedir. Mahkemece Güvenlik- İş Sendikasından 2015 yılı Ocak ayı bordrosuna göre kaç sendika üyesi işçinin bulunduğunun bildirilmesi istenmiş ve sendika bu sayıyı 1 olarak bildirmiştir. Oysa sendika tarafından az yukarıda bildirilen sayılar dikkate alındığında işyerinde sendikalı sayısının daha fazla olduğu sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenle sendika yazısının denetime elverişli olduğunu kabul etmek mümkün değildir.
Mahkemece, gerektiğinde bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle, sendikanın hali hazırda kaç üye işçisi bulunduğu, kaç üyenin istifa ettiği, kaçının iş akdine son verildiği, üyelerden kaçının istifa ederek çalışmaya devam ettiği, denetimin sağlanması açısından tablolaştırmak suretiyle ve tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit edilmelidir. Belirlenen sendika üyesi işçilerin Toplu İş Sözleşmesinden faydalandırılıp faydalandırılmadıkları, işyerine 31.12.2014 tarihinde yapılan fesihlerden sonra gerek davalı şirketin hizmet vermeye devam ettiği Nisan ayına kadar, gerekse Nisan ayından sonra ihaleyi alan dava dışı şirket ortaklığı döneminde yeni işçi alımı olup olmadığı, var ise bu işçilerin Güvenlik-İş Sendikasına üye olup olmadıkları da araştırılmalıdır.

Mahkemece tanık beyanları ile yetinilerek 31.12.2014 tarihinde iş akdi feshedilen 80 kadar işçinin ... istifa ederek işyerinde örgütlendiği ve işverence desteklendiği ileri sürülen ... üye olduğunun kabul edilmesi de hatalıdır. Güvenlik-İş Sendikasına üye olmadığı halde 31.12.2014 tarihinde iş akdi sona erdirilen 83 işçinin sendikadan istifa eden işçiler olup olmadığı, bu işçiler arasında ... üye işçiler olup olmadığı denetime elverişli şekilde tespit edilmelidir.
Dairemizce incelenen 2015/25890-25891 ve 36411 Esas sayılı dava dosyalarında, 21.08.2014 tarihinde davalı alt işveren tarafından yapılan feshin, ''...davacı tanıklarının açık beyanlarından işyerinde ... üyesi işçiler üzerinde baskı yapıldığı sonucuna varılması, sendika cevabi yazısı içeriği, davacıların sendika kurucusu, genel sekreteri ve işyeri temsilcisi olmaları...'' nedeniyle sendikal nedenle yapıldığı kabul edilmiş, 2016/ 6521-6527-6455-6456-6457-6458-6459-6460-6641-6642-6678-6679-6680-6681-6682-6683-6684-6685-6686-6687-6688-6689-6690 Esas gibi pek çok dosyada ise sendikal tazminat talebinin reddine yönelik kararlar araştırmaya yönelik bozulmuştur. Mahkemece yapılacak değerlendirmede bu kararlar da gözönünde tutulmalıdır.
Mahkemece belirtilen yönlerden araştırmaya gidilmeli ve toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak, davalı işverenin işyerinde bağıtlandığı anlaşılan Toplu İş Sözleşmesi'nden yararlanılmasını önlemek ve işyerinde ... gücünü kırmak ve /veya ... etkili kılmak amacıyla peyder pey işçi çıkarımı yoluna gidip gitmediği, bir başka deyişle feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.
Bu yön gözetilmeden karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 09/06/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.