7. Hukuk Dairesi 2016/7197 E. , 2016/12911 K.

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/7197 E. , 2016/12911 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:


Davacı vekili, davacının 27.10.2006 tarihinden beri davalıya ait işyerinde montaj operatörü olarak çalıştığını, iş akdine onlarca arkadaşı ile birlikte 13.01.2015 tarihinde ... ve ...ın tüm projeleri ile Volvo'nun ... 2014 Temmuz ayından itibaren sonlanmaya başladığını, biten projeler yerine ikame edilecek yeni projelerin alınmasının mümkün olmadığı ve bu çerçevede istihdamın devam ettirilmesi imkanı kalmadığını belirterek son verilmişse de davalı işverenin aynı gerekçelerle 2009 ve 2012 yıllarında da toplu işçi çıkarttığını o dönemde açılan işe iade davalarının kabul edilerek Yargıtayca onandığını, işverenin fesihten önce siparişlerin azaldığı dönemlerde kısa çalışma, iş süresinin kısaltılması ve ücretsiz izin gibi yöntemlere başvurulmadığını, doğrudan işçi çıkartımına gidildiğini, işçi çıkartmada ise işverence, kıdemli işçiler veya bel ve boyun fıtığı gibi rahatsızlıkları nedeniyle tedavileri devam eden kişilerin tercih edildiğini davacının da bel ve boyun fıtığı rahatsızlığı nedeniyle işverence mobbinge maruz kaldığını bu nedenle dava da açtığını, istifa etmeyince de iş akdinin feshedildiğini, şirketin bazı bölümlerinde halen fazla mesaiye devam edildiğini, davalı şirketin ..., ... ve ...'da fabrikaları bulunan dünya çapında bir şirket olduğunu, otomotiv sektöründe satışların da sürekli arttığını beyanla feshin geçersizliğine, davacının işe iadesi ile 4857 sayılı İş Kanunun 21. maddesinde belirtilen haklara hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili şirketin yurt dışı kaynaklı sipariş üzerine iş yaptığını, müşterilerinden ... ve ...a ait bütün projeler ile ... nun ... sonlandırılacağına dair şirkete verilen bilgi üzerine işletmesel karar alınarak işten gönüllü ayrılmak isteyenlere ek menfaat sağlanarak öncelik verildiğini, daha sonra ise ...'daki fabrikada çalışma teklif edildiğini 1 işçi dışında başvuran olmaması nedeniyle istihdam fazlası işçilerin iş akitlerinin feshine karar verildiğini bu kapsamda davacının iş akdinin feshinin geçerli nedene dayandığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davalı işverenin, ... ve ... ın tüm projeleri ve Volvo’nun ...2014 Temmuz ayından başlayarak kademeli olarak 2015 Ocak ayı sonuna kadar fabrika ile iş ilişkisini sonlandırılması ile oluşan istihdam fazlalığı sebebi ile yasal olarak ve bir işverenden beklenebilecek her türlü hassasiyet ve özeni göstererek uyguladığı tedbirlere rağmen istihdam fazlalığının devam etmesi üzerine davacı işçinin iş sözleşmesini feshettiği, feshin geçerli sebebe dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisi olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet devlet bütçesinden kaldırılması, meterolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenbilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkemece, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği, ediyors ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmedii, ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faali­yetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona gide­rek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gereklili­ğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Somut olayda davacı davalı işyerinde 8 yıldır montaj operatörü olarak çalışmış olup rahatsızlığına dair raporu, ... raporları dosyaya sunulmuştur. Davacı kıdemli işçi olup saat ücreti bordrosunda brüt 6,57 TL dir
Davalı işverence işyerindeki personele ve davacıya Bursa fabrikada iş teklifi yapıldığı görülmekle birlikte davacının söz konusu iş teklifine verdiği olumlu ya da olumsuz bir cevaba dosya kapsamında rastlanmamıştır. Davacı tanıkları ise bu teklifin samimiyetine inanmadıklarını ve bu teklifi kabul etmeme sebeplerinin Bursa'da saat ücretinin İzmir’e göre daha düşük olması olduğunu beyan etmişlerdir. 01.11.2014 tarihli 4 nolu işletmesel kararda a)Mevcut saat ücreti 6,21 TL'ya eşit ve az olanlar aynı brüt ücretle, fakat Bursa fabrikası Serbest bölgede kurulu olmadığından vergisel istisnaların söz konusu olmadığını, b) Mevcut saat ücreti 6,21 TL' nın üzerinde olanlar ise Bursa fabrikasındaki ücret politikası nedeniyle 6,21 TL olacak şekilde ve serbest bölge vergisel istisnaların da söz konusu olmadığını belirtmiştir. İşverence 24.02.2015 tarihinden itibaren yayına verilen Bursa fabrika iş ilanlarında montaj birimine alınacak personelin bel fıtığı ve varis hastalıkları olmaması şartıyla 18-35 yaş aralığında olması ve boyunun 160-175 cm. arasında olması şartlarının arandığı, işverence bu şartın sunulması dahi fabrikada hastalıkları bulunan işçiye bakış açısını ortaya koymaktadır. Davacı vekili, davacının meslek hastalığı bulunduğundan işten çıkarıldığını, işten çıkarılanların kıdemli işçiler, meslek hastalığı olanlar ve rotasyon talep eden işçilerden oluştuğunu iddia etmekte ve Yargıtay incelemesinden geçen dosyalarda işçilerin özlük dosyalarında rahatsızlıklarına dair raporların bulunduğu ve genelde kıdemli işçiler olduğu ve davacının iddiasının desteklendiği anlaşılmıştır. (Dairemizin 02/12/2015 tarih ve 2015/36323-36327 seri Esas, 17/02/2016 tarih 2015-41372,41418,41534,41536 seri Esas sayılı dosyaları )
Ayrıca davalı işverence 2014/9-2015/3 arasında (fesihten önceki ve sonraki 3 aylık dönemde) Bursa fabrikasına 75 işçi alımı yaptığına dair işe giriş bildirgeleri sunulmuştur. 28.05.2015 havale tarihli davalı işverence bilirkişi tarafından istenen evrakın sunulmasına dair dilekçede mühendis ve büro çalışanı olarak görev yapan ve değişik nedenle işten ayrılan 43 işçi yerine 14 işçinin alındığı belirtilmiştir.
Davacı tanıkları, kendilerinin iş akitlerinin sona erdiği tarihe kadar başka bölümlerde fazla çalışmaların devam ettiğini beyan etmişler, davalı işverence sunulan 06/03/2015 tarih ve 7858 sayılı yazı içeriğinde 'müşterimiz ...un Ocak ve Şubat Ayında her pazar mesai yapmasından ve ilerleyen dönemde de mesai yapmayı planladığından dolayı fabrikamızda Mart ve Nisan Ayında bütün Renault hatlarının (kesme ve montaj) her cumartesi günü 16:00-24:00 vardiyası sonrasında 4 saat mesai yapılacağı ve sonraki tarihlerde de devam edileceği yönünde fazla mesai duyurusu sunulmuştur.
Davalı işverence ikale yapılarak işyerinden ayrılan personel yerine sonlanan projelerden 366 kişinin kaydırıldığı ifade edilmiştir. Davacının hangi projede çalıştığı, bir başka projede neden kaydırma yapılarak çalıştırılmadığı, davacının iş akdinin hangi ölçüte göre feshedildiği somut olarak kanıtlanamamıştır. Davalı işveren, alması gereken tüm tasarruf tedbirlerini aldığını, fazla mesaileri kaldırdığını, esnek çalışma modellerini uyguladığını da ispatlayamamıştır. Yani davalı işverence feshin kaçınılmaz olduğu ve feshin son çare olarak uygulandığı da ispat edilememiştir.
Dairemizce aynı nedenle iş akdine son verilen işçilerin açmış oldukları işe iade davalarında feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle verilen işe iade kararları onanmıştır. ( örneğin, 02/12/2015 tarih ve 2015/36323-36327 Esas sayılı onama, 17/02/2016 tarih 2015-41372,41418,41534,41536 Esas sayılı işe başlatılmama tazminatı yönünden bozma kararları)
Davalı işverenin 01.07.2014 tarihli 2 sayılı işletmesel kararında İzmir fabrikasındaki biten projelerde çalışan sayısının 5 nolu bentte 818 direkt işçi, 25 indirekt işçi ( kalite, depo, bakım mühendislik elemanı ve 5 adet mühendisle toplamda 848 işçi olduğu tespit edilmiştir. Davalı taraf kendi beyanlarında 783 işçi ile ikale yapıldığını ve 88 işçinin de işletmesel karar nedeniyle iş akdinin feshedildiğini belirtmiştir. Bu sayı belirlenen sayının da üzerindedir. Ayrıca işveren yukarıda açıklandığı üzere indirekt kadroya yeni işçi alımı da yapmıştır.
Son olarak davalı işverence işçi çıkartmak ve ikale sözlemesi yapmaktan başka bir tasarrufa başvurulduğunun dosya kapsamına göre delillendirilememiş olması nedenleriyle davalı işveren feshin son çare olması ilkesine uyduğunu ispatlayamamış olup açıklanan nedenle davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile
1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı Işyerindeki İŞE İADESİNE,
3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalı tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4- Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5- Karar tarihinde alınması gerekli 29,20 TL harçtan peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL harcın davalıdan alınarak ...'ye gelir kaydına,
6- Davacı tarafça yapılan 226,40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, davalı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7- Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 08.06.2016 oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.