7. Hukuk Dairesi 2016/2575 E. , 2016/10588 K.

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/2575 E. , 2016/10588 K.

'İçtihat Metni'



Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait ...Otel işyerinde danışma (güvenlik) görevlisi olarak çalışmakta iken 10.07.2015 günü saat 24.00-01.00 civarında iki bayan otel müşterisinin ...'ye gitmek istediğini, otel tarafından götürülüp götürülemeyeceklerini sorduklarını, kendisinin de gece müdürü ....'ı arayarak müşterilerin talebini ilettiğini, ....'ın da yerine bakacak birisini bulması ve müşteri memnuniyeti açısından para almaması koşuluyla müşterilerin....'ye götürülmesi yönünde talimat verdiğini, müşterileri ...'ye götürdüğünü ve para talep etmediğini, ancak 11.07.2015 tarihinde iş akdinin savunması alınmaksızın bir daha işe gelmemesi söylenerek sözlü feshedildiğini, davalı tarafça Noter kanalıyla gönderilen 13.07.2015 tarihli fesih bildirimi ile görev sahasını izinsiz terkederek, otelde konaklayan misafirlere ücret karşılığında korsan taksi hizmeti verdiğinin tespit edildiği ve savunma talep edilmesine rağmen savunma vermeyerek işyerini terkettiği bu nedenle iş akdinin İş Kanunu 25/II. maddesi gereğince tazminatsız feshedildiğinin bildirildiğini, davalı iddiasının gerçeği yansıtmadığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının müvekkili şirkete ait ... ... Otel isimli işletmede güvenlik görevlisi olarak çalışmakta iken 13/07/2015 tarihinde müvekkili şirket tarafından yazılı bildirimle iş akdinin geçerli ve haklı olarak feshedildiğini, davacının 09/07/2015 günü mesai saatlerinde görev yerini izinsiz terk ettiğini, otelde konaklayan misafirlere ücret karşılığında korsan taksi hizmeti verdiğini, bu durumun taksi hizmeti verilen otel müşterilerinin danışmaya gelerek taksi hizmet bedeli olan 10 Euroyu vermek istemesiyle anlaşıldığını, olayı söz konusu müşterilerden öğrenen danışma müdürünün tutanak tuttuğunu, müvekkili şirketin davacı taraftan savunmasını istediğini, ancak davacı tarafının savunma vermekten imtina ettiğini, davacının haksız eylemi gece müdürünün bilgisi ve izniyle gerçekleştirdiği iddiasının da tamamıyla gerek dışı olduğunu, müvekkili şirkete ait otel işyerinin hemen yakınında taksi duraklarının mevcut olduğunu, otelde konaklayan turistler taksi istediklerini bildirmeleri halinde duraktan taksi çağırılarak onlara gerekli yardımın yapıldığını, mesai saatinde otel çalışanının misafiri otelden gideceği yere götürmesi ve karşılığında ücretini alması gibi bir hizmetin sözkonusu olmadığını, bu eylemin tamamıyla davacının haksız eylemi olduğunu, çalışma saatleri içerisinde izinsiz olarak işyerini terk ettiğini, korsan taksicilik yaparak haksız gelir elde ettiğini, davacının kötüniyetinin korunamayacağını, davacının iş akdinin İş Kanunun 25/II-h ve 25/II-I maddeleri hükmü gereği haklı nedenle feshettiklerini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının görevi öncelikle güvenliği sağlamak olduğundan iş yerini gece vakti terk etmesinin işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi nedeniyle eylemin İş Kanunu'nun 25/II-ı bendi kapsamında kaldığı, davacı her ne kadar ...'dan izin almışsa da davacının ...'a bağlı olarak çalıştığına dair dosyada bir delil bulunmadığı, davacının bölümünün danışma olduğu ve danışma müdürünün ... olduğu, kaldı ki ...'ın davacıya emir ve talimat verme yetkisinin bulunduğu kabul edilecek olsa dahi davacıya verilen emrin para almamak şartıyla verildiği, davacının müşterileri para karşılığı ...'ye bırakması nedeniyle emri de gereği gibi yerine getirmediği, böylece davacının eyleminin işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi nedeniyle haklı feshe vücut verdiği ve fakat davacının eyleminin İş Kanunu'nun 25/II-h maddesindeki şartları sağlamadığı, davacıya eyleminden önce eyleme konu göreviyle ilgili bir hatırlatmanın yapılmadığı, davacının eyleminin devamlılık da göstermediği bu nedenle davalının İş Kanunu 25/II-h bendine göre yaptığı feshin yerinde olmadığı, bir an için eylemin İş Kanunu'nun 25/II-h bendi yanısıra 25/II-ı bendi kapsamında da kalmadığı ve haklı feshe vücut vermeyeceği kabul olunsa dahi tanıklarca da bahsedilen, daha önceleri ve olaydan hemen sonraki gün iş yeri yakınında bulunan taksicilerin otele gelmeleri ile yaşanan korsan taksi tartışmaları nedeniyle davacı ile işveren arasındaki güven ilişkisinin zedelendiği, eylem nedeniyle iş yerinde olumsuzlukların yaşandığı ve bundan dolayı davacı ile yeniden çalışılmasının mümkün olmadığı, davacının iş akdinin 10.Özel Şartlar başlığı altında yer alan (i) bendinde iş saatleri içinde geçici de olsa ek kazanç amacına yönelik işlerle iştigal edemeyeceği, aksi takdirde iş akdinin ihbarsız ve tazminatsız feshedileceğini kabul ettiğine dair hüküm bulunduğu anlaşılmakla davalının eyleminin geçerli feshe de konu olduğu, bu kapsamda savunmasının da alınmaya çalışıldığı, buna ilişkin tutanak tutulduğu, tutanak tanığının tutanağı doğruladığı, davacının savunma vermekten imtina ettiği, böylece davacının eyleminin öncelikle haklı feshe, aksinin kabulünde ise geçerli feshe vücut verdiği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir, Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden sayılmalıdır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.
İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işçinin isteği ile ya da işini ihmal etmesi sonucu işyerindeki işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi hali, işverenin haklı fesih nedenleri arasında gösterilmiştir. . Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.
Diğer taraftan ölçülülük ilkesi uyarınca, fesihte seçilen ve uygulanan yöntemin, takip edilen amaçla mukayese edildiğinde açıkça orantısız olmaması gerekir. Bir başka anlatımla müdahalenin ağırlığı ile onun haklı kılan nedenlerin önemi ve ağırlığı arasında bir tartım yapılmalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacının 18/04/2013-11/07/2015 tarihleri arasında davalı işyerinde danışma güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, iş akdinin, 13/07/2015 tarihli fesih ihtarnamesi ile, '09/07/2015 günü mesai saatlerinizde görev sahanızı izinsiz terk ederek, otelde konaklayan misafirlere ücreti karşılığında korsan taksi hizmeti verdiğiniz tespit edilmiş olup bu husus tutanağa bağlanmıştır. 13.07.2015 günü konu ile ilgili yazılı savunmanız istenmiş ancak yazılı savunma vermeden otel işyerini terk ettiğiniz tespit edilmiştir. ' gerekçesi ile İş Kanunu 25/II-h ve ı maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece davacı tanığı olarak dinlenen halen işyerinde çalışan gece müdürü ... alınan beyanında, 'Benim gece müdürü olarak danışma personellerine mesai saati içinde emir talimat verme yetkim vardır. Hatırladığım kadarıyla 09/07/2015'te gece 01:00 civarlarında 2 yabancı bayan müşteri personel kapıya geliyor, davacıya diyorlarki biz ...ye gitmek istiyoruz, nasıl gideriz diye soruyormış, davacı da bana müşterileri bırakıp bırakamayacağını sordu, ben de kendisine para almamak şartıyla müşteri memnuniyeti için müşterileri bırakıp gelmesini söyledim.Davacı 10 dakika içinde müşterileri bırakıp otele döndü. Davacı para almadı, müşteri personel kapıya ertesi gün sabah 10 Euro bahşiş niyeti ile bu parayı bırakıyor.O vardiyadaki görevli parayı akşam vardiyasındaki görevliye veriyor O da parayı davacıya veriyor.Daha önce ben de otele gelmek isteyen ve ... kavşağında araç bulamayan müşterileri kendim bizzat otelin aracı ile giderek alıp otele yerleştirdiğim de olmuştur.Bu müşteri memnuniyeti adına yapılan bir davranıştır. Davalı vekilinin talebi üzerine soruldu:Davacının dava konusu olay dışında başkaca müşteri getirip götürdüğüne şahit olmadım, otelde de bu yönde bir uygulama yoktur ancak talep geldiğinde duruma göre değerlendirilir' şeklinde beyanda bulunmuştur.
Danışma Müdürü ... tarafından aynı olaya dair 09.07.2015, 10.07.2015, 11.07.2015 tarihlerinde olmak üzere üç adet tutanak tutulmuştur. 09/07/2015 tarihli tutanakta davacının görev yerini boş bırakarak gece sorumlusu ...Beyin izni ile otel misafirlerini korsan taksicilik yaparak ...'ye götürdüğü, 16.30 sıralarında iki bayanın 10 € para verdikleri kendilerini 10 € karşılığında danışma personeli ...'in ...ye bıraktığını söylediler şeklinde, 10.07.2015 tarihli tutanağın da benzer şekilde olduğu, 11.07.2015 tarihli tutanakta ise 10/07/2015 tarihinde danışma personeli ...'a danışma Müdürü olarak benim bilgim olmadan mesai saatinde görev noktasını boş bıraktığı ve korsan taksicilik yaptığının tespit edildiğini ve misafirin 10 € yu tarafıma verdiğini ve kabul etmediğini belirttim. ... ise doğrudur, misafirleri ben bıraktım demiştir. Bu tutanağa karşılık ... herhangi bir yazılı savunma vermek istememiştir. Şeklinde olduğu, tutanaklarda ismi bulunmayan tanık ...'nın halen işyerinde çalıştığı ve beyanında geçen ' 2 tane bayan benim nöbetim esnasında geldiler, ...'ı sordular, bana 'bizi gece arabasıyla dışarı götürdüğü için onun ücreti' diyerek 10 Euro uzattılar, gece ben ...'a bu parayı verdiğimde Mehmet bana ben kendileriyle 15 Euoroya anlaşmıştım, niye 10 Euro verdiler diye kendi kendine söylendi. Benim çalıştığım dönemde ne davacının ne de diğer personellerin böyle bir olaya karıştıklarına şahit olmadım. Bayanlardan parayı alırken yanımıza ... da geldi.Kendisi de bana durumu sordu bende bayanların yanında durumu izah ettim, şeklinde beyanına karşın, ... beyanında İki Türk kadın müşteri olayın ertesi günü resepsiyona geldiklerinde, gece kendilerini ... Beyin aracı ile ...'ye bıraktığını, karşılığında da 10 yada 15 Euroya anlaştıklarını beyan ettiler, bu parayı da ... Beye verilmek üzere .... Hanım'a teslim ettiler, bu para davacıya ulaştırıldığında davacı kendisi bu paranın az olduğunu ... Hanıma söylemiş, daha fazla miktarda anlaşıldığını söylemiş'. şeklinde ki beyanlarının duyuma dayalı olduğu anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamına, davacı tanık beyanı ve davalı tanıklarının olayın ne şekilde geliştiğine yönelik beyanları gözönüne alındığında, feshin ölçülülük ilkesi ile bağdaşmadığı ve geçersiz olduğunun kabulüne karar vermek gerekirken, davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile
1-Mahkemenin tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5-Karar tarihinde yürürlükte bululunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 27,70 TL harcın tenzili ile bakiye 1,50 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına ,
7-Davacının yapmış olduğu 147,50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 11/05/2016 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.