7. Hukuk Dairesi 2016/13288 E. , 2016/8949 K.

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/13288 E. , 2016/8949 K.

'İçtihat Metni'

Mahkemesi : . İş Mahkemesi


Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı, davalı .... adlı işyerinde 09.02.2011 tarihinde çalışmaya başladığını, davalı işyerinde asıl işte çalışmasına rağmen kayıtlarda davalı işyerinin taşeronu ..... işçisi olarak görüldüğünü, anılan firmanın 01.12.2011 tarihinde kendisine, iş sözleşmesini 31.12.2011 tarihi itibariyle feshedeceğini söylediğini, bunun üzerine ... 2. İş Mahkemesinin 2011/669 E, sayılı dosyası ile işe iade davası açtığını, işe iade davası devam ederken davalı işverenin bu kez kayden başka bir taşeron firma işçisi olarak göstermek suretiyle aynı asıl işi yapmak üzere işe geri aldığını, kayden işvereni olarak görülen yeni taşeron firmanın da 02.10.2012 tarihi itibariyle iş sözleşmesini feshettiğini, iş sözleşmesinin feshinin asıl sebebinin sendikal çalışmaya katılması ve sendikaya üye olması ve fesih ile sendikanın üye sayısının düşürülmeye çalışılarak sendikanın yetki almasının engellenmek istenmesi olduğunu iddia ederek işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatını talep etmiştir.
Davalı davacının kendi şirketlerinin işçisi olmadığını, SGK kayıtlarında da görüleceği üzere işvereninin ...’in olduğunu, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini savunmuştur.
Mahkemece davacı sendikadan istifa etmediği halde tekrar işe alınmış ise de sonradan yeniden iş akdinin aynı nedenlerle feshedildiği, taşeron firmalar üzerinden gösterildikleri halde fabrikanın asıl işini, davalı şirketin işçileri ile birlikte yaptıkları, üretimden sevkiyata kadar işin tümünü bu işçilerin davalı şirket işçileri ile birlikte gördüğü, önce sendikaya üye olup, sonra istifa edenlerin işten çıkarılmadığı, davacının iş akdinin sendika üyeliği ve sendikal faaliyetleri nedeniyle feshedildiği kanaatine varılarak davacının asıl ve gerçek işveren davalı ....’ne işe iadesine ve işe başlatılmaması halinde davacının kıdemine göre ödenmesi gereken tazminat miktarının takdiren 1 yıllık ücret tutarı olarak belirlenmesine karar verilmiştir.
İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Sendikal tazminat 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin üçüncü fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamayacağı kuralı getirilmiştir. Konuya dair bir başka güvence bahsi geçen maddenin beşinci fıkrasında öngörülmüş, işçilerin sendikaya üye olmaları veya olmamaları sebebiyle iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği, yine yasaya uygun sendikal faaliyetler sebebiyle işten çıkarılamayacakları ya da farklı uygulamaya tabi tutulamayacakları hükme bağlanmıştır.
İşverenin 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarına aykırı davranması halinde, işçinin bir yıldan az olmamak üzere sendikal tazminata hak kazanacağı hususu da Yasada ifadesini bulmuştur.
2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde 4773 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri sebebiyle feshedilmesi halinde, doğrudan sendikal tazminat talep hakkının olmadığı açıklanmış, 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesine dair hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir. Fesih dışında kalan sendikal nedene dayanan ayrımcılık hallerinde ise, işçinin doğrudan sendikal tazminat davası açma hakkı bulunmaktadır.
4773 sayılı Yasa ile sözü edilen maddeye eklenen yedinci fıkrada ise, iş güvencesi hükümlerinin uygulaması dışında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün işverene ait olduğu öngörülmüştür. Bu durumda sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davasında ispat yükü, önceden olduğu gibi işçi üzerindedir. Ancak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan bir işçinin açmış olduğu sendikal tazminat isteklerini içeren bir davada, aksinin ispatı işverene aittir.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacı iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğini belirtmekteyse de, tüm dosya içeriğinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davacının daha önceki dönem çalışmasının sendikal nedenle feshi nedeniyle sona erdiğinin Karşıyaka 2.İş Mahkemesi’nin 2011/669 E., 2013/197 K. sayılı kararı ile hüküm altına alındığı ancak davacının bu sefer aynı işi yapmak üzere yine.... ile aralarında alt işverenlik sözleşmesi olan ... adlı işyerinde işe başlatıldığı son dönem için iş sözleşmesinin feshinin sendikal nedene dayandığının ispatlanamadığı zira işyerinde ilk fesih ile son fesih tarihleri arasındaki dönemde sendikal hareketler açısından bir farklılık bulunmadığı davacı işçinin .... tarafından işe alınmadan önce sendikalı olduğunun bilindiği ve bu şekilde işe alındığı daha sonra sendikalılık durumunda bir değişiklik olmadığı tespit edilmekle iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedilmediği anlaşıldığından sendikal tazminat talebinin reddine davacı işçinin davalıya ait işyerinde 1 yıl 8 ay 22 gün çalıştığı, iş sözleşmesinin 31.10.2012 tarihinde feshedildiği, işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir. Ancak davacı işçinin kıdemine ve fesih nedenine göre mahkemece işe başlatmama tazminatının davacının 1 yıllık ücreti tutarında belirlenmesi doğru bulunmamıştır. Bu tazminatın davacının 4 aylık ücreti oranında belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5-Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin alınan 21,15 TL harcın mahsubu ile bakiye 8,05 TL harcın davalı .... A.Ş.'den tahsiline,
6-Davacının yapmış olduğu 432,60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL ücreti davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 21/04/2016 oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.