7. Hukuk Dairesi 2016/11906 E. , 2016/8650 K.

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/11906 E. , 2016/8650 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı vekili, 28/08/2008 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığı, çalışmasının 07/05/2012 tarihine kadar devam ettiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliler ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davacının iş akdinin kim tarafından feshedildiği ve feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı iş akdinin davalı işveren tarafından hiçbir sebep gösterilmeksizin feshedildiğini, davalı işyerinde 2012 Mart ayına kadar çalıştığını, en son seferinde sefer dönüşü evine yatmaya giderken aracını servise bıraktığını davalı şirketin ‘’ biz sana haber vereceğiz haber edinceye kadar bekle’’ dediğini, kendisinin iş emri beklerken davalı tarafından devamsızlık nedeniyle iş akdinin feshedildiğini iddia etmiştir.
Davalı ise davacının iş akdinin işe devamsızlığı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini belirterek dosya kapsamına göre davacının 26-27-28-30/04/2012 tarihleri arasında işe gelmediği, bu kapsamda tutanaklar tutulduğu ve bu devamsızlığın sonucunda 4857 sayılı Yasanın 25/II-G Maddesi gereğince işe gelmeme sebebinin açıklanmasının aksi takdirde iş akdinin bu sebeple feshedileceği hususunun bildirildiği, davacının bu ihtarnameye herhangi bir cevap vermediği, davacının bu ihtarnamenin çekilmesinden 4 ay sonra davayı açtığı, davacının işveren tarafından bu sebeple iş akdinin 07.05.2012 de haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.
Dosya içerisinde davalı işveren tarafından tutulmuş, 26.04.2012, 27.04.2012, 28.04.2012 ve 30.04.2012 tarihli devamsızlık tutanaklarının ve 26-27-28-30.04.2012 tarihlerinde işyerinden izin almaksızın ve amirlerine haber vermeksizin devamsızlık yaptığı ve devamsızlık sebebini 3 gün içinde bildirmezse iş akdinin feshedileceğinin bildirildiği davalı işveren tarafından davacıya gönderilen ..... Noterliği'nin 02.05.2012 tarih ve .... yevmiye nolu ihtarnamesinin bulunduğu görülmüştür.
Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından ... davacının iş akdinin ne şekilde sonlandırıldığını bilmediğini beyan etmiş, diğer davacı tanığı .... ise davacıdan daha önce işten ayrıldığını, ancak kendisi ile sürekli görüştüğü için işten çıkış şeklini bildiğini, davacıyı izne gönderip, daha sonra da devamsızlık yaptığı gerekçesi ile işten çıkarttıklarını, davacının babasının otobüsü kendi üzerine kayıtlı olduğu için Bağ-Kur'lu göründüğünü, otobüsü babasının kullandığını beyan etmiştir.
Mahkemece davacının iş akdinin feshedilmesi nedeniyle feshedildiği gün ve akabinde mülga 1479, 5510 sayılı Yasanın 4/1-b maddesi kapsamında sigortalılığının başladığı, bu kapsamda davacının iddiasını ispat edemediği, davalı işverenin ise savunmasını yasa ve usule uygun olarak ispat ettiği, davacının dava açarken bile bu konuda haklı gerekçe gösteremediği, bu nedenle davacının iş akdinin feshedilmesi nedeniyle davacının kıdem-ihbar tazminatı alamayacağı kabul edilmiş olup kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Somut olayda davacı iş akdinin haksız feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini savunmuş olup 6100 sayılı HMK’nun 31. maddesinde düzenlenen hakimin davayı aydınlatma ödevi gereği mahkemece davalı tarafından sunulan devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan tutanak mümzileri tanık olarak dinlenerek davacının iş akdinin kim tarafından feshedildiği ve feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı hususlarının belirlenmesi gerekmektedir. Kabule göre de iş akdinin davacı işçi tarafından feshedildiği anlaşılırsa davacının ödenmeyen işçilik alacaklarının bulunduğu ve alacakları zamanında ödenmeyen işçinin iş akdini feshi haklı nedene dayandığından davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü ve ihbar tazminatının reddine, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği anlaşılırsa davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmelidir.
3-Davacının aylık ücretinin ve giydirilmiş ücretinin belirlenmesi hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren yararına olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, davacı davalı işyerinde tır şoförü olarak net 1450,00 TL ücret ile çalıştığını iddia etmiş, davalı ise davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur.
Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından ... davacının aylık 1.450,00 TL aldığını, diğer davacı tanığı .... ise aylık 1.400,00 TL aldığını, sefer başı 90,00 TL harcırah aldığını beyan etmiştir.
Mahkemece ücret araştırması yapılmış, ....'ndan gelen yazı cevabına göre davacının aylık net 1.200,00 TL ücret alabileceği bildirilmiştir.
Mahkemece, davacının iddiası çerçevesinde ....nın bildirdiği ücrete itibarla davacının net 1.200,00 TL, brüt 1.566,00 TL ücret aldığının kabulüyle yaptığı hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulmuştur.
Davacının ücretinin tartışmalı olması karşısında mahkemece davacının alabileceği ücret konusunda araştırma yapılmışsa da tanık beyanlarından ve yapılan işin niteliğinden davacının ücret yanında harcırah alarak çalıştığı anlaşıldığından işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek ünvanı ve fiilen yaptığı iş ve fesih tarihi de belirtilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve meslek odası başkanlığından emsal işçi ücretinin ve harcırahının ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek ücret belirlenip bilirkişiden ek rapor alınarak davacının hakettiği işçilik alacakları belirlenen ücrete göre hesaplatılarak sonuca gidilmelidir.
Mahkemece davacının alabileceği harcırah yönünden emsal ücret araştırması yapılmadan davacının 1200,00 TL net ücret aldığının kabulüyle hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
4- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.
Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.
2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.
Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.
Davacı davalı işyerinde hafta tatillerde çalıştığı halde ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiştir. Davalı ise davacının hafta tatili ücret alacağı bulunmadığını savunmuştur.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla mesai ve hafta tatili alacakları dosyaya sunulan takograf kayıtlarına göre belirlenmiş olup bilirkişi tarafından hafta tatili ücretinin fazla mesai ücretiyle birlikte değerlendirildiğinden bu alacağın tespit edilemediği belirtilmekteyse de davacının hafta tatili ücretini de ayrı bir alacak olarak talep ettiği anlaşılmakla öncelikle hafta tatili gününün hangi gün olduğu tespit edilmeli, bunun yanında mükerrer hesaplamaya sebep verilmemesi için davacının hafta tatili ve fazla mesailerinin takograf kayıtlarına göre ayrı ayrı belirlenerek hafta tatili gününde günlük çalışma süresini aşan çalışmalarının fazla mesai olarak değerlendirilmesi ve alacaklarının hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 19.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.