7. Hukuk Dairesi 2016/3546 E. , 2016/7312 K.

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/3546 E. , 2016/7312 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde davalılarca temyiz edilip, incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması davalı-k.davacı .... vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 29.03.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı-k.davacı .... vekili Av.... ile karşı taraftan davacı-k.davalı ... vekili Av.... geldi. Temyiz eden davalı taraftan gelen olmadı. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı ...Ş'nin sebepleri bildirilmeyen bozma isteğinin ve davalı karşı davacı ....'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,
2-Davacı (karşı davalı) işçi vekili, müvekkilinin davalı (karşı davacı) ..... işçisi olarak diğer davalı ...Ş.'ne ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesini noterden gönderdiği ihtarname ile 29.08.2014 günü saat 24.00 itibari ile fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin ödenmemesi, çalışmalarının kuruma eksik bildirilmesi nedenleri ile haklı olarak feshettiğini, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının aralarında asıl-alt işveren ilişkisi bulunan davalı (karşı davacı) şirket ile davalı şirketten müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
Davalı (karşı davacı) ..... vekili, davacı (karşı davalı) işçinin yeni dönem ihalesini alan dava dışı .... isimli şirkette çalışmaya devam ettiğini, işyeri devri bulunduğunu, işçinin gönderdiği fesih ihtarnamesinin soyut nedenlere dayandığı gibi işçinin gerçek iradesini yansıtmadığını, işçiyi kıdem tazminatı yükü olmadan çalıştırmak isteyen dava dışı .... isimli şirketin bir dayatması olduğunu, bu nedenle feshe bağlı alacakların talep edilemeyeceğini, işyerinde üç vardiya halinde çalışıldığından fazla mesai yapılmasının mümkün olmadığını, nadiren başka bir işçinin yerine çalışılması gibi arizi durumlardan kaynaklanan fazla mesai ücretinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini, milli bayram ve genel tatil günleri vardiyasına denk gelmiş ise çalıştığını, bunun da ücretinin ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddini istemiş karşı dava olarak davacı (karşı davalı) işçiden ihbar tazminatının tahsilini istemiştir.
Davalı ...Ş. vekili de davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacı (karşı davalı) işçinin fazla mesai yaptığı, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, bu çalışmalarının karşılığının ödenmediği, bu nedenle feshin haklı nedene dayandığı, bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Hizmet süresi ihtilaflıdır.
Davacı (karşı davalı) vekili, müvekkilinin 2007 yılından iş sözleşmesini feshettiği tarihe kadar aralıksız çalıştığını, bazı dönem çalışmalarının kuruma eksik bildirildiğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına itibar edilerek davacı (karşı davalı) işçinin 20.08.2008-29.08.2014 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak hizmet cetveline bakıldığında davacı (karşı davalı) işçinin 21.08.2011-04.09.2012 tarihleri arasında çalışmadığı görülmektedir. davacı (karşı davalı) işçinin ... İş Mahkemesi'nin 2012/504 Esas sırasına kayden iş sözleşmesinin alt işveren ... tarafından feshi nedeni ile açtığı işe iade davasında, mahkemenin verdiği kabul kararının Dairemizin 2013/7464 Esas ilamı ile bozularak ortadan kaldırılmasına ve davanın süresinde açılmaması nedeni ile reddine kesin olarak karar verildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu itibarla davacı (karşı davalı) işçinin çalışmadığı anlaşılan 22.08.2011-04.09.2012 tarihleri arasındaki sürenin, aynı gün temyiz incelemesi yapılan tüm dosyalar için dinlendiği anlaşılan ve çalışma düzenine ilişkin genel durumu anlatan, işçi bazında bilgi içermeyen tanık anlatımlarına itibarla çalışılmış gibi kabul edilmesi doğru olmamıştır.
3-Fazla mesai mesai ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.
Davacı (karşı davalı) işçi vekili, müvekkilinin fazla mesai yaptığını, günde 13 saat kimi zaman 15 saat çalıştığını ancak fazla mesai ücretinin ödenmediğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı (karşı davacı) .....'nin üç vardiyalı sistem dahilinde çalışıldığını savunmasına rağmen dinlenen taraf tanıklarının beyanlarına göre işçilerin vardiyasından dört saat önce ya da vardiya bitiminden sonra 4 saat daha çalıştırıldığı ve haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek alacak hesaplanmıştır. Dosya içeriğindeki deliller dikkate alındığında bilirkişinin ve buna itibar eden mahkemenin kabulü yerindedir. Ancak haftalık 18 saat fazla mesai tanık anlatımları ile tespit edilmiş olup kayda dayanmamaktadır. Bu itibarla işçinin ihtirazi kaydının bulunmaması nedeni fazla mesai tahakkuku bulunan tüm ayların dışlanması yerine, bazı aylara ait bordrolardaki fazla mesai tahakkuklarının sembolik olduğu gerekçesi ile mahsubu hatalı olmuştur. Fazla mesai tahakkuku bulunan tüm aylar hesaplamalarda dışlanmalıdır.
4-Davacı (karşı davalı) vekili kısmi olarak açtığı davada bilirkişi raporundan sonra verdiği ıslah dilekçesinde davalı tarafın ıslaha karşı ileri sürmesi muhtemel zaman aşımı savunmasını dikkate alarak talepte bulunmuştur. Davacı (karşı davalı) vekilinin yaptığı hesaplama denetime elverişli ve doğru ise de, mahsup edilen fazla mesai ücretinin dikkate alınmaması nedeni ile davalı taraf aleyhine olacak şekilde eksiktir. Davalı (karşı davacı) ve davalı şirketlerin ıslah dilekçesine karşı süresinde ve usulünce ileri sürdüğü zamanaşımı def'i alınacak ek hesap raporu ile değerlendirilmelidir.
Yapılacak iş yukarıda yazılı bozma nedenleri ilgili eksiklikleri tamamladıktan sonra alınacak ek hesap raporu ile hizmet süresini ve işçilik alacaklarını belirlemek ve davalı taraf yararına oluşan kazanılmış hakları ihlal etmeden bir karar vermek olmalıdır.
O halde davalı (karşı davacı) ....'nin ve davalı ...Ş'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı (karşı davacı) ve davalı şirkete iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı-karşı davacı taraf yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, 29.03.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.