7. Hukuk Dairesi 2015/41436 E. , 2016/6937 K.

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2015/41436 E. , 2016/6937 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı işçi, işe iade kararının 19.03.2014 tarihinde kesinleşmesi üzerine işe iadesine karar verilen ortak girişim ...... ve ..... işyerine ayrı ayrı .... Noterliğinin 15.04.2014 tarih ve 07589 sayılı ihtarnamesi ile işe iadesini sağlamak için başvurduğunu, 21.04.2014 tarihinde ..... Ltd. Şti'ne tebligat yapıldığını ancak .....'nin kararda ve ticaret sicilinde belirtilen ..... adresine tebligat çıkartılmasına rağmen adresin boş olması ve taşındığının belirtilmesi ancak yeni adresinin bilinemediği gerekçesiyle teligatın bila ikmal iade olunduğunu, üzerine düşen görevi yaptığını ve davalı ... Enerjinin de süresi içerisinde işe başlatma için davet etmediğini ve cevap vermediğini belirterek feshin geçersizliği nedeniyle işe başlatmama ve boşta geçen süre alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
Davalı ..... kendilerine ihtarname tebliğ edilmediğini, talep edilen miktarın yüksek olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının yasal 10 günlük süre içerisinde ..... Noterliğinin 15/04/2014 tarih, 07589 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile onama kararı doğrultusunda işe iadesine, aksi halde 4 aylık brüt ücret ve 4 aylık haksız fesih tazminatı talebinde bulunduğu ve buna ilişkin ihtarnamenin işe iadesine karar verilen ortak girişimin ortaklarından olan ..... .. Şirketine 21/04/2014 tarihinde tebliğ edildiği, ortak girişimin diğer ortağı olan .....'ye ise çıkartılan tebligatın adı geçen şirketin adresten taşınması nedeni ile iade edildiği hususları açık olup, bu konuda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık olmayıp davacı tarafça şirkete tebliğ edilemediğinden bahisle davayı açmak zorunda kaldıkları dava dilekçesinde belirtilmiş olup, tebligat yapılacak kişinin, tebliğ evrakında belirtilen adreste bulunmaması ve bu nedenle tebligat yapılaması halinde adres araştırması yapılmalıdır.Tebligatın muhatabı adresinde oturmakla birlikte, tebliğ yapıldığı sırada kendisi veya kendisi adına tebliği alacak kimseler adreste bulunmaz, kısaca adres kapalı ise, adreste bulunmama nedeninin komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti, meclis üyesi, zabıta veya memurlardan öğrenilmesi, tebliğ tutanağına yazılması ve beyanına başvurulan kişiye imzalatılması, imzadan çekinilmesi halinde tebliğ mazbatasına bunun da yazılması ve tebliğ evrakını dağıtan memurun imzalaması gerekir. Dağıtım saatinden sonra muhatap veya tebliği alacak kimseler dönecek ise, tebliğin 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesine göre, birkaç gün adreste yoklar ise aynı Kanun'un 20. maddesine göre yapılacaktır. 21. maddeye göre yapılan tebligatta, 2 numaralı ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih tebliğ tarihi sayılırken, 20. maddeye göre tebliğde, tebliğ 2 numaralı ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihten itibaren 15 gün sonra tebliğ edilmiş sayılacaktır. 2 numaralı ihbarname kapıya asılması dışında tebliğ evrakının dağıtım yapan memur tarafından muhtar, ihtiyar heyeti üyeleri, zabıta amir veya memurlarından birine imza karşılığı teslim edilmelidir. Kapıya yapıştırılan ihbarnameye de tebliğ evrakının teslim edildiği görevlinin adı ve soyadı yazılmalıdır. Tebliğ evrakını alan bu kişiler, tebligat evrakını muhataba teslim etmelidir. Ayrıca bu işlemlerden sonra tebliğ olunacak kişiye keyfiyetin haber verilmesi için en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya bildirim yapılması zorunludur. Tebligat işlemlerinde bu sıraya uyulmalıdır. Aksi halde tebliğ usulsüz ve geçersiz olur. Tebligat yapılacak kişinin nereye gittiği ve ne zaman döneceği belli değilse, tebligatı alacak kişi ölmüş veya gösterilen adreste daimi olarak ayrılmış ve yeni adresi de tebligat memurunca saptanmamış ise tebligat evrakına bu durum açıkça yazılmalı ve tebligat evrakı bila tebliğ çıkış merciine iade edilmelidir. 7201 sayılı Kanun’un 35/son maddesi ile daha önce tebligat yapılamayan adrese de aynı madde uyarınca tebliğ yapılma olanağı getirilmiştir. Buna göre taraflar arasında yapılan, imzası resmi makamlar önünde ikrar olunmuş sözleşmelerde belirtilen adresler ile kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, ticaret sicillerine ve esnaf ve sanatkârlar sicillerine verilen en son adreslerdeki değişiklikler hakkında da 35. madde hükümlerin uygulanmalıdır. İşe iade kararından sonra, işçinin işe başlatılmak için işverene yapacağı başvurunun ne şekilde olacağı hususunda yasal bir düzenleme bulunmadığı, ispat edilmesi kaydı ile sözlü olarak dahi işe başlatılma iradesinin işverene ulaştırılabileceği dikkate alındığında davacının noter kanalı ile tebligatı yapamaması halinde aynı isteği tebligatların tamamlanması amacı ile mahkemeden talep edebileceği ve tebligat işlemini bu şekilde tamamlayabileceği halde bu yola gitmeyerek dava açtığı, yapılamayan tebligat işlemlerinin Tebligat Kanunu 35.maddesi uygulanmak suretiyle tamamlandığı ve taraf teşkilinin yapılmasının mümkün olduğu ve böylelikle tebligat yapılamayan ..... Şirketine tebligatın yapılmasının mümkün olduğu, bu zorunluluktan davacının kaçınamayacağı, adi ortaklığın, ortalarının tek başına hareket etme imkanlarının bulunmadığı, her iki ortağın birlikte hareket etmesi gerektiği de dikkate alındığında, İşe başlatılma başvurusu usulüne uygun tebliğ edilmeyen işverenin işe başlatma yükümlülüğünden söz edilemeyeceği, davacı tarafça işe başlatılmak için ortak girişimin her iki işverenine de usulüne uygun başvuruda bulunmadan işverenin işe başlatma yükümlülüğünün söz konusu olamayacağı, iş sözleşmesinin feshinin ise işverenin işe başlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi sureti ile gerçekleşeceği, İş sözleşmesinin feshedilip edilmediği ortaya çıkmadan feshe bağlı hakların dava konusu edilmesinin mümkün olmadığı buna göre dava konusu tazminat ve alacak bakımından dava açma koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş Kanununun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Fesih tarihindeki ücrete göre işe başlatmama tazminatı ödenmelidir.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.
Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Sözü edilen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.
Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan arızi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı pirim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz yasal faiz olmalıdır.

Somut olayda, mahkemece, işe iade kararının kesinleşmesinden sonra süresi içinde davacı işçi tarafından işe başlatılması için yapılan başvurunun ortak girişimi oluşturan diğer ortağa tebliğ edilememiş olması nedeni ile işe başlatıp başlatmayacağının ve feshin, tebligatın usulüne uygun tebliği ile gerçekleşeceği ve usulüne uygun yapılmış bir tebliğin bulunmadığı dava koşulunun oluşmadığı gerekçesi ile işe iade sonrası isteklerin reddine karar verilmiştir. İşe iade kararından sonra, işçinin işe başlatılmak için işverene yapacağı başvurunun ne şekilde olacağı hususunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. İspat edilmesi kaydı ile sözlü olarak dahi işe başlatılma iradesinin işverene ulaştırılması mümkündür. Dosya kapsamından, davacı işçinin işe iade başvurusunu ..... Noterliğinin 15.04.2014 tarih ve 7589 sayılı ihtarnamesi ile yaptığı, adi ortaklığı oluşturan ortaklardan ..... Şirketine işe başlatılmaya ilişkin usulüne uygun tebligat yaptığı ve işe başlama iradesini ortaya koyduğu anlaşılmıştır. Ortak girişimin diğer ortağı ..... Şirketinin ticaret sicilinde ve işe iade kararında belirtilen adresine gönderilen tebligatın, adresten taşınması (yeni adresi belirlenemediğinden adreste bulunamaması) nedeniyle iade edilmesinin sorumluluğu davacıya yükletilemez. Adi ortaklığı oluşturan diğer ortağın da işe başlatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Mahkemece, işin esasına girilerek davacının talepleri ile ilgili bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın usulden reddine karar verilmiş olması hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 23.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.