7. Hukuk Dairesi 2016/2363 E. , 2016/4913 K.

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/2363 E. , 2016/4913 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 01.03.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ..... vekili Av..... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin geçersiz olarak 15.09.2013 tarihinde sona erdirildiğini, yapılan yargılama sonrasında işe iade kararı verildiğini, ilgili kararın kesinleşmesi sonrasında işe iade başvurusunda bulunmuş ise de bu talebinin kabul edilmediğini iddia ederek fark kıdem ve ihbar tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı ile bazı sosyal hak alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacıya fesih sırasında sehven yapılan fazla ödemenin iadesi için ... 5. İş Mahkemesi'nin 2014 112 Esas sırasına kayden açılan davanın kabul edildiğini, 32.925,33 TL’nin yasal faizi ile birlikte davacıdan tahsiline karar verildiğini, bu kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiğini, kesinleşen ilamın .... 1'inci İcra Müdürlüğü'nün 2015/1042 sayılı takip dosyası ile icraya konulduğunu, davacının borcunun 45.000,00 -50.000,00 TL arasında olduğundan takas mahsup talebinde bulunduklarını beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalının takas ve mahsup talebinin yerinde olup olmadığı ile ilgili taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.
Borçlar Kanununun 118/1 maddesi uyarınca, iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya konuları itibari ile aynı türden malı birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Sonuçta her iki borç da az olanı oranında sona erer (Eren, F. Borçlar Hukuku Genel Hükümler,7. Bası. Beta. İstanbul, s. 1261). Takas borcu sona erdiren nedenlerden biridir.
Takastan bahsedilmek için, her şeyden önce iki ayrı kimsenin karşılıklı olarak birbirlerinden alacaklı olmaları gerekir. Henüz doğmamış veya takas anında sone ermiş alacaklar takas edilemez.
Takas edilecek alacaklar aynı nitelikte, aynı türden olmalıdır. Borçlar doğdukları anda aynı türden olabileceği gibi, sonradan da aynı türden olabilirler. Ancak takas hakkının kullanıldığı anda, mutlaka aynı türden olmaları zorunludur.
Takası için gerekli olan bir diğer şart da alacağın muaccel olmasıdır. Alacaklı tarafından zaman itibarıyla ifası istenebilir bir borç olması gerekir. Takas edilecek alacağın muaccel olması, buna karşılık asıl alacağın (karşı taraf asıl alacağının) sadece ifa edilebilir bulunması yeterlidir.
Takas hakkını ileri sürenin alacağı, dava edilebilir bir alacak olmalıdır. Takası ileri süren tarafın alacağının tartışmalı olması, takas ileri sürülmesine engel değildir. Alacağı tartışmasız olan taraf bu takasa itiraz edebilir ve kendi alacağını dava edebilir. Takası ileri süren tarafın bunun için dayandığı alacak, talep ve dava edilebilir bir alacak olması gerekir. Bunu istisnası zaman aşımına uğramış borçlarda görülür. Zaman aşımına uğramış borç talep ve dava edilebilir olamamasına karşın, alacaklı buna takas için dayanabilir. Borçlar Kanununun 118/III maddesine göre, zaman aşımına uğrayan alacak, takas şartlarının tamamlandığı tarihte henüz zamanaşımına uğramamış idiyse, alacaklı takas talebinde bulunabilir. Adı geçen Yasanın 124 üncü maddesi gereğince, borçlu önceden takastan feragat edebilir. Başka bir anlatımla, daha borç ilişiği kurulurken ya da daha sonra, borçlu diğer tarafın alacak talebine karşı takas dermeyan etmeyeceğini taahhüt edebilir. Yasanın 123 üncü maddesinde takası kanunen önlenmiş bazı alacaklar sayılmıştır.
Kanun takas için bir irade açıklaması aramaktadır. Takası gerçekleştirmek için irade açıklamasına takas beyanı denir. Bu beyan bir taraflı bir hukuksal işlemdir. Bu işlem bir yenilik doğuran hakka dayanır. Tarafların biri, borcu ile alacağını takas ettiğini karşı tarafa bildirerek, bu hakkını kullanmış olacaktır (BK. m. 122/I). Takas hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir haktır. Borçlunun takas hakkını kullanma isteğini, alacaklıya bildirmesi gerekir. Takas bir sözleşme olmadığı içi karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Takas aynı zamanda borcu sona erdirdiği için bir tasarruf işlemidir. Bu nedenle, borçlu takas edilecek alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmalıdır.
Borçlar Kanununun 122/II maddesi uyarınca, takas halinde her iki borç, takas edilebilecekleri andan itibaren en az olan borç oranında düşer. Beyan yapılınca, bunun hükmü, takas şartları tamamlandığı ana kadar geriye etkili sayılmıştır. Böylece borçlar takas beyanının yapıldığı zaman değil, takas şartlarının gerçekleşeceği an düşmüş olacaktır. İki borç miktarca farklı ise, takas sonucunda az olan borç tamamen, diğeri ise kısmen sona erer. Mahsup alacaktan indirilme yapılması söz konusudur. Fakat indirilen miktar mukabil bir alacak değildir.
Dava dayanağı hukuki olay inkâr edilmemekle birlikte, talep sonucunu reddeden, bir hakkın doğumuna engel olan veya hakkı sona erdiren yeni olayların ileri sürülmesine 'itiraz' denir. Davalının açıkça itiraz ettiğini belirtmesine gerek kalmadan, dava dosyasındaki bilgilerden bir itiraz sebebinin varlığı anlaşılıyorsa, hâkimin bunu re'sen (kendiliğinden) dikkate alması gerekir. Dava konusu borcun ödendiğini gösteren ücret bordroları, ibranameler, feragatnameler itiraz niteliğindedir. Her zaman dikkate alınmalıdır.
Davalının, dava dayanağı olayı ve borcun varlığını inkâr etmeden, borçlu bulunduğu edimi, özel bir sebebe dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkân veren hakka defi denir. En tipik örneği, zamanaşımı def'idir. Defiler, dava dilekçesine cevap verilirken ileri sürülmelidir. Aksi halde, davalı 'savunmanın genişletilmesi yasağı' ile karşılaşabilir. Defiler, davada ileri sürülmedikçe hâkim tarafından kendiliğinden dikkate alınmazlar. Takas ve mahsup bir defidir. Bu itibarla, ileri sürülmedikçe kendiliğinden dikkate alınamaz.
Takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, defi olarak da ileri sürülebilir. Takasın defi olarak ileri sürüldüğü davada, takas ve mahsup sonucu kalan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden yargılama harcı alınacak, takas ve mahsup defi nedeni ile reddedilen miktar üzerinden ileri süren yararına vekâlet ücreti ve yargılama giderine karar verilecektir.
Somut olayda, davalı vekili davacıya iş sözleşmesinin feshi sırasında fazladan (sehven) ödenen 32.32.925,33 TL'nin iadesi için .... 5. İş Mahkemesinde açılan davanın kabulle sonuçlandığını, Dairemizin 2015/16880 Esas sayılı 16.06.2015 tarihli ilamı ile onandığını, bu miktarın tahsili için davacı aleyhine .... İcra Dairesi'nin 2015/1042 sayılı takip dosyası ile icra takibinin başlatıldığını belirterek bu alacağın, davacının alacağı ile takas ve mahsubunu talep etmiştir. Mahkemece davalının bu talebi üzerinde durulmaması, olumlu ya da olumsuz bir değerlendirme yapılmaması hatalı olmuştur.
Öte yandan giydirilmiş ücretin tespitinde dikkate alınan “balo” yardımının 2 (iki) yılda bir yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı vekili “balo yardımı”bedelinin 906,00 TL olduğunu beyan ve kabul etmiştir. Hal böyle olunca, hükme esas alınan bilirkişi raporunda gerekçesi açıklanmadan 1.578,00 TL balo yardım bedelinin 365'e bölünerek bulunan miktarın giydirilmiş ücrete eklenmesi hatalı olmuştur.
O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 01.03.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.