7. Hukuk Dairesi 2015/37504 E. , 2016/4256 K.

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2015/37504 E. , 2016/4256 K.

'İçtihat Metni'



Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının iş akdinin işletmesel karar nedeniyle ikale yapılarak feshedilmesi yönünde baskı yapılıp kabul etmemesi üzerine feshedildiğini, uzun yıllar ... nezdinde farklı şirketlerde çalışan davacıya (... Holding) başka görev teklifi yapılmaksızın iş akdinin feshedildiğini, işverenin fesihten önce ekonomik tedbirlere başvurmadığını, feshin son çare olması ilkesine de uymadığını ileri sürerek işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacının iş akdinin işletmesel karar ile kıdem ve ihbar tazminatları ödenerek geçerli nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davalı şirketin davacının yapmış olduğu işi, işletme içerisinde küçülme sonucu farklı birimlere yaptırdığı ve bu yeniden yapılanma sürecinde istihdam fazlası oluştuğu için emekli olduktan sonra çalışan davacının iş akdi feshinin emekli olmayan birisinin iş akdinin feshinden daha olumsuz sonuç doğurmayacağı için usul ve yasaya uygun bulunduğu, davalı şirketin iş akdi feshi seçiminde emeklilik sonrası çalışan davacıyı seçmesinde isabetsizlik bulunmadığı ve ekonomik nedenler ve işletmesel karara dayalı feshin geçerli bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisi olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet devlet bütçesinden kaldırılması, meterolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenbilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkemece, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği, ediyors ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği, ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faali­yetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona gide­rek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gereklili­ğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacının muhasebe departmanı sorumlusu olarak 23 yıl çalıştığı emekli olduğu anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamına göre fesih tarihinden sonra davacı ... ve aynı gün temyiz incelemesi yapılan 2015/38510 Esas sayılı dosya davacısı ...'in görevinde ...'nın 26/03/2015 ve ...'nun 19.02.2015 tarihlerinde olmak üzere uzman ve kıdemli uzman pozisyonunda işçi alındığı davalı tarafça sunulan işçi giriş ve çıkış listelerine göre sabittir.
Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan, 2015/38510 Esas ve 2016/4257 Karar sayılı dosyada mahkemece, davalı tarafça, şirket rakamlarında meydana gelen gerileme, küçülme, tasarruf ve yeniden yapılanma politikaları çerçevesinde personel azaltılması zorunluluğunun doğup davacının karşılıklı anlaşma ve ek ödemeyle iş sözleşmesinin sona erdirilmesi yolundaki teklifi kabul etmemesi sebebi ile fesihten başka yol kalmadığı gerekçesiyle iş akdinin feshedildiği belirtilmiş ise de salt davacının çalıştığı ...’deki iş yerinde muhasebe departmanında 3 kişinin görev yaptığı, davacıdan daha sonra işe başladığı belirtilen ... isimli şahsın çalışmasını sürdürdüğü, hizmet akdinin feshinde davacının tercih edilmesindeki objektif nedenin davalı iş veren tarafından ispatlanamadığı, davalı iş veren tarafından personel azaltılması yönündeki norm kadro çalışmasının yapılmadığı, sadece dosyaya sunulan 3 Eylül 2014 tarihli Yönetim Kurulu kararının ibraz edilip fesih dışında davalı iş veren tarafından başvurulan bir kısım ekonomik tedbirlerden bahsedilmesine rağmen söz konusu ekonomik tedbirlerin ne gibi sonuçlar doğurduğunun açıklanmadığı, davalı işverenin iş yerinde çalışıp ikale yoluyla hizmet akdinin feshini kabul edecek başka çalışanlar bulunup bulunmadığı yönünde herhangi bir araştırma yapmaksızın davacının hizmet akdini feshetmesinin feshin son çare olması yönündeki uygulamaya ters düştüğü, davacının rızası alınarak ücretinde düşme yapmak suretiyle çalışmaya devam edip etmeme yönünde görüşünün alınmadığı, iş veren tarafından fesih yazısında belirtilen hususların ispatlanamadığı nazara alındığında davacının iş akdinin Yargıtay uygulamalarına nazaran “Feshin son çare olması” yolundaki görüş ve uygulamasına aykırı olarak feshedildiği ve feshin geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçesiyle işe iadesine dair kurulan hükmün Dairemizce onandığı anlaşılmıştır.
Bu durum karşısında, mahkemenin kabulünde olduğu gibi işletmesel kararın varlığı kabul edilse dahi, işveren işyerinin başka bölümlerine davacının görevinde işçi alarak, bu kararı tutarlı ve ölçülü uygulamamış, davacıya başka bölümlerde ve başka yerlerde aynı veya başka görevde çalışma teklifi yapmayarak feshin son çare olması ilkesine de uygun hareket etmemiştir. Mahkemece, davanın kabulüne karar vermek gerekirken red kararı verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalı tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5- Davacı tarafından peşin yatırılan 27,70 TL harcın alınması gerekli 29,20 TL harçtan mahsubu ile eksik 2,50 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,
6-Davacının yapmış olduğu Yargıtay’a geliş-dönüş dahil toplam 484,60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’e göre 1800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 24.02.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.