7. Hukuk Dairesi 2016/35894 E. , 2016/21839 K

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/35894 E. , 2016/21839 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
(İş Mahkemesi Sıfatıyla)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraflarca istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı,davalı Gezerler ...Maddeleri Dayanıklı....'nin diğer davalı Devlet Hava Meydan İşletmesi Genel Müdürlüğü'ne ait işyerinde boya ustası olarak çalışmaktayken iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan davalı işveren şirket tarafından feshedildiğini, feshin geçersizliğinin tespiti ile aynı işe, aynı görev tanımıyla iadesini, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Gezerler ... Maddeleri Dayanıklı ... TemizlikTaşımacılık ...., diğer davalı ... Müdürlüğü'nden ihale yolu ile alınan işte çalışmakta olan davacının tüm işçilerin imzaladığı belirli iş sözleşmesini imzalamaktan imtina ettiğini, davacıya yapılan işyeri değişikliği teklifini de kabul etmemesi üzerine iş akdinin feshedildiğini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.
Davalı Devlet ... vekili, davacının kamu iktisadi kuruluşu olan işyerinde yüklenici firmalar bünyesinde işe başladığını, en son ihaleyi davalı Gezerler... Maddeleri Dayanıklı ...Maden TemizlikTaşımacılık ....'nin aldığını,kendilerinin asıl işveren sayılamayacağını, davacının iş akdinin kendilerince feshedilmediğini beyanla,davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, hizmet alım sözleşmesinin tarafları olan davalılar arasında asıl ve alt işveren ilişkisi olduğu, yeni hazırlanan belirli süreli hizmet sözleşmesinde, ''devamsızlık halinde ücretin iki katı tutarında cezai işlem uygulanacağı'' yönünde düzenleme getirilmek istenmesine davacının itiraz ederek sözleşmeyi imzadan imtina etmesi üzerine, davacı işçinin Yenişehir/Bursa'daki mevcut iş yerinden, Köyceğiz/ Muğla'daki işyerine nakil işlemini kabul etmemesinin iş akdinin fesih gerekçesi olduğu, bu hali ile davacının iş sözleşmesinde ücretten kesme cezası getiren aleyhe değişiklikleri kabul etmeye zorlanması ve netice olarak bu nedenle hizmet sözleşmesinin sona erdirilmesinin, geçerli bir fesih sayılamayacağı gerekçesiyle davanın kabulü ile işe iadeye karar verilmiştir.
1-Davacı Temyizi Yönünden:
Davacı temyiz yoluna başvurduktan sonra 09.09.2016 tarihli dilekçesiyle temyiz isteminden feragat etmiş olduğundan davacı tarafın temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Davalılar Temyizi Yönünden:
Toplanan deliller ve fesih sebebine göre, davalı şirket tarafından gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığına dair mahkemenin tespiti ile davacının davalı alt işveren şirket nezdinde işe iade edilerek, asıl-alt işveren ilişkisi bulunan davalıların maddi sonuçlardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaları yönünden tesis edilen hüküm yerinde görülmüş olup, tarafların bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.
Bununla birlikte, 4857 sayılı İş Kanununun 18 vd. maddeleri uyarınca feshin geçersizliği istemi yani işe iade davasında kurulacak hüküm tespit hükmü niteliğindedir. Dolayısıyla işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların miktar belirtilmeksizin, faiz ile ilgili herhangi bir ibare de kullanılmaksızın hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespitiyle yetinilmesi gerekir.
Tespit davalarında yalnızca tespit hükmü verilir, eda hükmü verilemez.
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin iş sözleşmesinin fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmakla feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir. Ancak hüküm fıkrasının 2 ve 3 nolu bendlerinde: “Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen işverenin süresi içerisinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın işçinin 5 aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine,davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,' ve “Davacının işe iadesi için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret tutarı olarak belirlenmesine,davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,' şeklinde eda hükmü kurulması hatalı olmuştur.
4857 sayılı İş Kanununun 21.maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31.maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır.
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacı işçinin davalıya ait işyerinde 4 yıl 1 ay 14 gün çalıştığı anlaşıldığından, kıdemi 5 yıldan az olan davacı işçinin, kıdemine ve fesih nedenine göre mahkemece işe başlatmama tazminatının davacının 5 aylık ücreti tutarında belirlenmesi doğru bulunmamıştır. Bu tazminatın davacının 4 aylık ücreti oranında belirlenmesini dosya içeriğine uygun düşecektir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, 4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca mahkeme kararı bozulup ortadan kaldırılmış ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile
1-Yenişehir Asliye Hukuk Mahkemesi'nin (İş Mahkemesi Sıfatıyla)2015/346 E. 2016/213 K.nolu kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı Gezerler... Maddeleri Dayanıklı Tüketim Zirai ve Orman Ürünleri Maden TemizlikTaşımacılık .... işyerindeki İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde, davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin gerektiğinin TESPİTİNE,
5-Davacı tarafından yapılan toplam 509,50 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,
6-Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL karar harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,
7-Davacı ve davalılarca yatırılan gider ve delil avansından kullanılmayan bakiye avansının kararın kesinleşmesine müteakip talep halinde ilgili tarafa iadesine,
8-Peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde taraflara iadesine, 22/12/2016 tarihinde oy birliğiyle KESİN olarak karar verildi.