7. Hukuk Dairesi 2016/19105 E. , 2016/20730 K

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/19105 E. , 2016/20730 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının sendika üyeliği ve sendikal faaliyetlere katılması nedeni ile iş akdinin feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine ve boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı işveren vekili, davacının sendikal nedenle işten çıkarılmadığını,...Firmalarının sipariş azaltması ve kesmesi nedeni ile iş kapasitesinin düştüğünü ve bu nedenle bir bandın kapatılmak zorunda kalındığını, ortaya çıkan işçi fazlalığı nedeni ile 80 işçinin yasal prosedüre uygun şekilde işten çıkarıldığını ve davacının sendika üyesi olmanın ayrıcalık gerektirmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, Dairemiz bozma kararına uyularak yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi heyeti raporundaki ... Firmalarının siparişleri durdurduğu, üretim bantlarından birisini kapattığı, bu durumda işçi fazlalığı oluştuğu ve 80 kişilik bir grubun tazminatları ödenmek suretiyle feshedildiği, bordro kayıtlarından sendika kesintisi yapılmadığı, yeni işe alınacakların iş akışını bozmayacak şekilde işlerin paylaştırıldığı, satışların da son zamanlarda düştüğü, ayrıca söz konusu firmaların üretim hatası nedeniyle reklamasyon faturaları düzenledikleri bu durumda alınan işletmesel kararın yerinde olduğu ve işverenin sendikal faaliyet nedeniyle davacının işine son vermediği, işe iade talebinin yerinde olmadığı yönündeki mütalaa neticesi bilirkişi heyetinin asıl ve ek raporuna itibarla davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, aynı gün temyiz incelemesi yapılan davacı Pakize Köse isimli işçi dışındaki diğer işçilerin, davalı işveren tarafından ilk olarak 03.09.2012 tarihinde iş sözleşmesinin işçinin davranışlarından dolayı haklı nedenlerle feshedildiğinin bildirildiği, bunun üzerine davacıların açtığı işe iade davalarının yapılan yargılaması sırasında tarafların anlaşması üzerine davacıların feragat ettiği ve açılan bu davaların feragat nedeniyle reddine karar verildiği, davacıların Ocak 2013 tarihinde davalı işyerinde tekrar çalışmaya başladıkları ve fesih bildiriminin yapıldığı tarihe kadar çalışmalarına devam ettikleri anlaşılmıştır.
Dairemizin 22/04/2014 tarih ve 2014/5528 E., 2014/8737 K. sayılı bozma ilamı ile 'davacının gerek ilk dönem çalışması sırasında ve gerekse ikinci dönem çalışması sırasında somut olarak yaptığı iş belirlenmeli, davacının kapatıldığı belirtilen bantta çalışıp çalışmadığı tereddütsüz ortaya konulmalı ve böylece davacının iddia ettiği gibi sendikalı işçi olması nedeniyle sürekli görev değişikliği yapılıp yapılmadığı ve en son da kapatıldığı belirtilen bantta görevlendirilip iş aktinin bu nedenle keyfi olarak sonlandırılıp sonlandırılmadığı tespit edilmelidir, ayrıca bilirkişi heyetine yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle işyerinde yapılan norm kadro planlamasına ilişkin değişikliklerin belirlenip ne tür kadro çalışması yapıldığı, toplu işçi çıkarılması ile ilgili varsa tüm işveren kayıtları üzerinde inceleme yapılarak somut bir şekilde ortaya konulmalı, işverenin kısmi teknolojik yenilenmesinin işyeri ve işyerindeki üretim ve istihdam politikasına etkileri ile özellikle işverenin üzerinde durduğu Indıteks ve... ile arasındaki ilişki üzerinde durularak bu firmalar ile ticari ilişkisinin boyutları ve özellikle davalı tanığı ...'nın beyanlarında belirttiği Zara firması (Inditeks) ile 1 (bir) yıl çalışıldığı şeklindeki beyanı da irdelenerek suretiyle bu firma ile yapılan anlaşmasının başlangıcı ve bitişinin belirlenip bu ilişkinin işyerinde istihdam üzerindeki etkileri de bu firma ile anlaşmanın sona ermesi ve... Firmasının da sipariş azaltması yoluna gitmesi nedeniyle üretim kapasitesi, verim ve istihdam üzerindeki etkileri ortaya konulmalı, davalı işverenin fesihten önce ve sonraki 6 aylık dönemlerde işçi hareketleri detaylı bir şekilde incelenerek davacı ile aynı unvanda ya da davacının görevlendirilmesinin mümkün bulunduğu unvanlarda işçi alınıp alınmadığı tespit edilmeli, işyerinde gerçekten kapatılan bir bant olup olmadığı varsa bu bantta çalışan işçilerin hepsinin iş akitlerinin feshedilip edilmediği, bu bantta çalışıp bantın kapatılması nedeniyle işyerinde başka birimlerde görevlenrilen işçiler olup olmadığı, varsa bu işçilerin sendikalı olup olmadıkları, iş akitleri feshedilen işçilerin ise sendikalı olup olmadıkları gibi hususlar irdelenmeli ve böylece davacı ve davalı beyanları ile tanık ifadeleri ve tüm deliller tartışılarak işletmesel kararın tutarlı ve keyfilikten uzak bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı, davalı işverenin fesih öncesi alınması gerekli tüm tedbirleri alıp almadığı ve neticede feshin son çare olup olmadığı hususları tereddütsüz belirlenmelidir. ' şeklinde araştırmaya yönelik bozulduğu, Mahkemece bozmaya uyularak yerinde inceleme yaptırılarak bilirkişi raporu aldırıldığı anlaşılmıştır.
Bilirkişiler 09.03.2015 havale tarihli asıl ve 02.06.2015 havale tarihli ek raporlarında Davacının ilk dönemde makineci ikinci dönemde kesimhane-tasnif bölümünde(kapatılan üretim bandı Ceket-2 bölümünde) işçi olarak çalıştığını, değişikliklerin şirketin inisiyatifi ile yapıldığı, mesleki kıdem, tecrübe ve eğitim gibi kriterlerin uygulanıp uygulanmadığı konusunda belge bulunmadığı,
Davalı işyerinde norm kadro yapıldığına dair yazılı belge bulunmadığını, bu değişiklikler yapılırken davalı işletmece objektif davranılıp davranılmadığı konusunda tespit yapmanın mümkün olmadığı,
Davalı tarafça işletme üretim hattının sürekliliği esasına önem verildiği, işletmesel kararda kendi lehine ve işletmenin gereksinim ve ihtiyaçları gözönüne alınarak piyasa şartlarına göre hareket ettiği,
İşletmesel karar alınarak kapatılan ceket 2 bölümünde astar, beden, kol montaj, ütühane ve hazırlık bölümleri bulunduğu ve her birinin üretim bandının parçası olduğu, bu bantta çalıştırılan işçilerin kimler olduğunun net olarak belli olmadığı, işverenin fesihte verimlilik ve liyakat esaslarını dikkate aldığı ve kaliteli ve düzgün işgören işçilerin çalışmaya devam ettiği, bu kriterlere uygun olmayan işçilerin iş akitlerinin feshedildiği,
İşyerinde yapılan kısmi teknolojik yenilenmenin işyerindeki üretim ve istihdam politikasına etkisinin bulunmadığı,
Zara (İnditeks firmasına ilk ihracatın 24.06.2012 son ihracaatın ise 06.04.2013 tarihinde yapıldığı, S-Oliver firmasına 20.07.2010 tarihinde ilk ihracatın yapıldığı sözleşme tarihinin bundan önce olduğu, taraflar arasındaki ilişkinin halen devam ettiği,
Firmanın 2013 yılında zarar ettiği, kapasite raporuna göre üretimin arttığı,
Fesihten önceki ve sonraki 6 aylık dönemdeki işçi hareketlerinin ise 158 işçi alındığı, 248 işçi çıkartıldığı,
2012/11. ayda 47 işçi, 2012/12. ayda 31 işçi, 2013/1. ayda 12 işçi, 2013/3. ayda 40 işçi, 2013/4. ayda 8 işçi, 2013/6. ayda 1 işçi, 2013/7. ayda 2 işçi, 2013/10. ayda 1 işçi, 2013/11. ayda 16 işçi alındığı, 2012/11. ayda 18 işçi, 2012/12. ayda 15 işçi, 2013/1. ayda 19 işçi, 2013/2. ayda 16 işçi, 2013/3. ayda 15 işçi, 2013/4. ayda 21 işçi, 2013/5. ayda 47 işçi, 2013/6. ayda 12 işçi, 2013/7. ayda 17, 2013/8. ayda 14 işçi, 2013/9. ayda 14 işçi, 2013/10. ayda 12 işçi, 2013/28 işçi çıkartıldığı aylık ortalama 12 işçinin işe başladığı 19 işçinin işten çıkartıldığı işçi sirkülasyonunun olduğu, işe alınan ve işten ayrılan işçilerin yaptığı iş, ustalık alanı veya branşın belirlenemediği, ancak bant sistemi çalışan işyerinde işçilere eğitim verilerek örnegin makineci olarak çalışan işçinin, ölçme, model tasarlama veya kesim bölümünde de çalışabileceği,
Bantta çalışan işçilerin tamamının çıkartılmadığı, işyerindeki performansı ve branşına göre devam eden üretim bandındaki işten ayrılan işçilerin yerine aktarıldığı,
İş akitleri feshedilen işçilerin hepsinin sendikalı olmadığı, işten çıkartılan sendikasız işçilerin de bulunduğu, çalışmaya devam eden sendikalı işçiler de bulunduğu,
Sonuç olarak davalı şirketin işletmesel kararı alırken üretim kapasitesinin artması ancak sipariş ve satış kapasitesinin düşmesi ihracaatın azalması neticesinde keyfi davranmadığı ve işçileri işten çıkartırken tüm haklarını ödediği, bu olayın ticari hayat içinde başka şirketlerin de başına gelebileceği, her işletmenin mevcudiyetini ve geleceğini öncelikle düşünmek ve kararlarını alırken bu zorunlulukları göz önüne alması gerektiği, davalı işverenin bu nedenle keyfi davranmadığını davacı işçinin işe iade talebinin yerinde olmadığını belirtmişlerdir.
Mahkemece bilirkişi heyetinin asıl ve ek raporuna itibarla davanın reddine karar verilmiş ise de, raporda yapılan tespitler sonucu varılan sonuç bozma gerekçelerine aykırıdır. Bilirkişilerce bozma ilamında belirtilen gerekçeler yönünden, işverenin norm kadro çalışması yapmadığı, kapatılan bantta çalışan işçilerin tümünün işten çıkartılmadığı, başarılı olanların başka bantlara kaydırıldığı, fesihten önceki aylarda ve fesihten 6 ay sonra ise yeni işçi alındığı, İnditeks Firması ile sözleşmenin 1 yıllık olduğu, S.Oliver Firması ile siparişlerin azalmasına rağmen devam ettiği tespit edilmiştir.

Ayrıca davalı tarafça ibraz edilen reklamasyon faturalarının çoğunun geç ve eksik teslimat nedeniyle olduğu bunlardan çok azının kalite problemi olduğu görülmüştür.
Davalı işverence dosyaya sunulan 11.04.2013 tarihli üretim verimlilik ve kapasite konulu, planlama müdürü imzasıyla yönetim kuruluna sunulan yazıda işletmesel rantabilitenin arttırılması ihtiyacı nedeniyle şişkin verimsiz kadroların tespit ve tasfiyesi gerekliliği ve 1100 günlük üretim kapasitesinin 450 personelle sağlanmasın mümkün ve daha rantabıl olacağı görüşüyle 526 personelden 80 'inin işten çıkartılmasının uygun olacağının bildirildiği,
Aynı gerekçelerle işten çıkartılan işçilerin açtığı bir kısım davalarda mahkemece feshin geçersizliğine ve işe iadeye yönelik ilamların Dairemizce onandığı anlaşılmıştır. (Örneğin Dairemizin 2014/5261 E, 2014/8991 K. sayılı 25.04.2014 tarihli onama ilamı.)
Son olarak davalı işverence her ne kadar 24.05.2013 tarihli fesih bildirimi ile işletmesel rantabiliteye bağlı norm kadro planlamasına ilişkin yapısal değişiklik, kısmi teknolojik yenilenmenin pozitif etkileri ve istihdam teşvik yasasının yenilenmemesi nedeniyle düşük kar marjlı taşeronluk sözleşmesinin zarara dönüşmesi ve feshedilen taşeronluk sözleşmesi nedeniyle üretim ihtiyacının düşmesine bağlı personel fazlalığı gerekçe gösterilerek davacının iş akdi feshedilmişse de davalı tarafça yapılan norm kadro çalışmasının bulunmadığı, sunulan dilekçelerde sadece kapatılan bandın işçileri değil verimsiz ve hatalı iş yapan işçiler arasından da seçim yapıldığının ifade edildiği ancak işten çıkartılan işçiler yönünden objektif ve kıyaslanabilir kriterlerin dosyaya sunulmadığı, dosya kapsamına göre feshin geçerli nedenlere dayandığının ve feshin son çare olması ilkesine uyulduğunun ispat yükü üzerinde olan işverence ispatlanamadığı anlaşılmakla davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalıdır.
Davacı her ne kadar feshin sendikal nedenlerle yapıldığını iddia etmişse de iş akdi feshedilen işçiler arasında sendika üyesi olmayan işçilerin bulunduğu ve halen işyerinde sendika üyesi işçilerin çalıştığı ve davacı tarafça feshin sendikal nedene dayandığı ispat edilemediğinden davacının davalıya ait işyerinde 17.06.2005 tarihinden itibaren çalıştığı fesih tarihindeki kıdeminin 5-15 yıl aralığında olduğu dikkate alınarak işe başlatmama tazminatının davacının 5 aylık ücreti tutarında belirlenmesi gerekmiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile
1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı işyerindeki İŞE İADESİNE,
3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalı tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4- Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5- Karar tarihinde alınması gerekli 29,20 TL harçtan peşin alınan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,90 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
6- Davacı tarafça yapılan 2.703,95 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, davalı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7- Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 08/12/2016 oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.