7. Hukuk Dairesi 2016/11631 E. , 2016/17178 K

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/11631 E. , 2016/17178 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı, davalılar ... AŞ-... A.Ş. Adi Ortaklığının alt işvereni diğer davalı ... Ltd. Şti.'nin işçisi olduğunu, bu şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, şirketin ... ... Otoyol Tünelinde çalıştığını, iş sözleşmesinin iş makinasına zarar verdiği gerekçesiyle, gerçekte haklı ve geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... A.Ş. ve ... AŞ. vekilleri, diğer şirketin kendilerinin alt yüklenicisi olduğunu bildirerek, bu nedenle husumet ve esas yönünden davanın reddini istemiştir.
Davalı ... Ltd.Şti. vekili ise davacının şirketin iş makinasına ağır kusuru nedeniyle 30 günlük ücret tutarını aşacak şekilde zarar verdiğini, 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-h-ı bentleri uyarınca davacının iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Somut olayda davacı hakkında 08.07.2015 tarihinde gece vardiyasında çalışan davacının ... çıkış tünelinde saat 00:15 sularında alt yarı temizleme ve yol verme için orada bulunan mırık (çamur-su) birikintisine dikkatsiz bir şekilde girdiği, bu şekilde dikkatsiz ve özensiz davranması sonucu kullandığı iş makinasının (Kawasaki 90 ZV LD.08) de Blog'un patladığı ve hasarın 10.649,75 TL olduğu yönünde tutanak tutulmuştur. Davacı alınan savunmasında alt yarı kazı pasası alıp geri çekerken pasanın yumuşak olup bir alana toplamasının sonucu makinanın alt kısmının taşa takılması nedeniyle bu hasarın meydana geldiğini ifade etmiştir. Davacı ayrıca dava dilekçesinde bu tür araçlarda şaft koruması bulunması gerekirken defalarca sorumlu kademe şefine bu durumu bildirmesine rağmen araçtaki eksikliğin işverence giderilmediğini feshin haksız yapıldığını belirtmiştir.
Davalı işveren makinadaki arızanın giderildiğine dair fatura ibraz etmemiş sadece yetkili servis teklif formunu ibraz etmiştir. Araçtaki hasarın giderilip giderilmediği ve tutarın ne olduğu belirtilmemiştir. Dosyada Mahkemece yaptırılan hasar ve kusur tespitine de rastlanılmamıştır.
Öncelikle Mahkemece yapılacak iş, davalı şirketin faaliyet konusunda ve iş makinaları konusunda uzman iş güvenliği uzmanı, makina mühendisi ve hukukçu bilirkişiden teşekkül edecek heyet ile tutanaklar ve davacının savunmaları ve araç fotoğrafları incelenerek olay sırasında araçta şaft koruması olup olmadığı, davacının kusur oranı tespit edilmeli ve ardından aracın ne zaman tamir edildiği ve değişen parça v.b durumları tespit edilip tamirine dair fatura asılları getirtilerek davacının kusuru ve hasar durumuna göre feshin haklı veya geçerli nedene dayanıp dayanmadığı tespit edilmelidir.
Rapor sonucuna göre fesih haklı ve geçerli nedene dayanmadığının tespiti halinde bu kez davacının iddiaları ve emsal dosyalar da dikkate alınarak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı da araştırılmalıdır.
Alt işveren bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2.maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2.maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanununun 3.maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliği'nin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 3. maddesindeki tanım uyarınca asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder. Kanun, asıl işlerin alt işverene bırakılmasında aradığı -işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme- kriterini elbette yardımcı işler yönünden öngörmemiştir.
Davalı ... A.Ş ve ... A.Ş Adi Ortaklığının yasa hükümlerine göre asıl işini alt işverene vermesi mümkündür. Bu itibarla ... Genel Müdürlüğü ve ... A.Ş. ve ... A.Ş. Adi Ortaklığı arasında bağıtlanan ihale sözleşmesi ve anılan adi ortaklık ile diğer davalı arasında imzalanan sözleşmeler getirtilmeli, tanık beyanlarına başvurulmalı, gerekirse yerinde keşif yapılarak yukarıda yazılı ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı belirlenmeli sonucuna göre karar verilmelidir.
Mahkemece yukarıda açıklanan şekilde araştırma yapılmadan hüküm kurulması hatalıdır.
O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 24.10.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.