7. Hukuk Dairesi 2016/4662 E. , 2016/13856 K.

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/4662 E. , 2016/13856 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı ve davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:


Davacı, davalı ...'de işçi olarak çalıştığını, çalıştığı dönemde ... ile davalı ... arasında 01.01.2012 tarihinde TİS imzalandığını, TİS'in 31.12.2013 tarihine kadar geçerli olduğunu, davalı ...'nin işyerinde çalışan tüm işçilerin iş akitlerini 31.12.2012 tarihi itibariyle feshettiğini, davacının da imzaladığı 28.12.2012 tarihli iş akdinin feshi başlıklı belgede, ' şirketin Adana şubesinin yetkili satıcıya devri nedeniyle kapatılacağını, şube kapanışı nedeniyle iş akdinin 4857 sayılı Yasanın 17. maddesi uyarınca yasal tazminatlar ödenmek suretiyle feshedildiği' belirtildiği, yine Renault Mais Şirketi tarafından işyerinde yetki alan ... gönderilen 31.12.2012 tarihli yazıda 'şube eski tesisinde yetkili satıcı olarak faaliyette bulunacak ..., işyerinde kalmayı ve çalışmayı kabul eden Mais personelini istihdam edeceği' belirtildiği, bunun üzerine davacının da içinde bulunduğu ve yeni işyerinde işe başlatılmayan 7 işçi tarafından işyerini devralan ve devreden davalı şirketlere noter ihtarnamesi ile işe başlamak amacıyla ihtarname keşide edildiğini, söz konusu ihtarnameye davalı şirketlerce verilen cevapta özetle ' somut olayda işyeri devri olmadığı, Renault Mais Şirketinin işyerini yönetim kurulu kararıyla kapattığı, taşınmazın yetkili satıcı Yusuf Baysal Otomotiv Şirketine satıldığı, bu nedenle işe devam etmek isteyen işçilerin yeniden işe alınmayacağı' bildirildiği, işyerini devralan ....'de çalıştırılmamasının asıl nedeninin sendikal örgütlenmeye engel olunmak istenmesi olduğunu, ...'nin, TİS'i bertaraf etmek amacıyla ... üye olan birçok işçiyi işe başlatmadığını, çünkü devralan şirket tarafından iş başvurusu sırasında açıkça, 'sendika gömleğini çıkaran arkadaşlarla çalışacağı, TİS'in artık işyerinde geçerli olmayacağı, işyeri çalışma saatlerinin ve maaşlarının TİS'de belirtilen ücretlerden farklı olacağı, kabul eden işçilerle çalışmaya devam edileceği, kabul etmeyen işçilerin işe devam etmeyeceği ve yerlerine yeni işçi alınacağı' beyan edildiğini, işe başlatılan sendika üyesi işçilere ise TİS e aykırı olarak kendisinin belirlediği koşullarda işlerine devam etmek zorunda bırakıldığını öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine, işe başlama şartına bağlı tutulmaksızın 1 yıllık ücreti tutarında sendikal fesih nedeniyle tazminata ve boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, davacı diğer şirketin eski işçisi olduğunu, kendisi ile hiçbir iş ilişkisi olmadığını, davanın yasal süresinde açılmadığını, davalı şirketler arasında işyeri devrinin değil, işyerinin kapatılmasının söz konusu olduğunu, şirketin, diğer davalıdan ayrı olarak kendi nam ve hesabına hareket eden bağımsız bir tüzel kişilik olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili, davanın süresinde açılmadığını, 25.12.2012 tarihli işletmesel karar ile davacının eski iş yeri ...'nü 31.12.2012 tarihi itibariyle kapattığını ve işyeri binasını sattığını, kapatılan iş yeri ...'nde çalışan 51 personelin iş akdinin 4857 sayılı Kanunun 17. maddesi uyarınca kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer yasal alacakları ödenerek 28.12.2012 tarihinde imzaladığı fesih yazısında gerekçesi belirtilmek suretiyle feshedildiğini, işletmesel şube kapatma kararının Adana Şube Müdürlüğü personellerinin hepsi için aynı şartlarda uygulandığını, işten ayrılma bildirgesinde de çıkış kodu 17 olarak işyerinin kapanması olarak gösterildiğini, işyeri devrinin söz konusu olmadığını, feshin sendikal nedenlere dayanmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece feshin geçerli nedene dayalı olduğu kabul edilerek davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 02.07.2014 tarihli ilamı ile özetle, işyeri devri, hakkın kötüye kullanılması ve muvazaa olguları üzerinde durularak ve feshin sendikal nedene dayalı olup olmadığı araştırılarak sonuca gidilmesi gerektiği gerekçesiyle araştırmaya yönelik olarak bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyulmuş, yapılan yargılama sonunda 31.12.2012 tarihi itibarı ile şirketin Adana şubesinin yetkili satıcıya devri nedeni ile kapatılmasına karar verildiğini, şubenin kapanışı nedeni ile hizmet akdinin 4857 sayılı İş Kanununun 17.Maddesi uyarınca yasal tazminatların ödenmesi sureti ile fesh edildiği, yine davalı Renault Mais şirketi tarafından işyerinde yetki alan .. gönderilen 31.12.2012 tarihli yazıda şube eski tesislerinde yetkili satıcı olarak faaliyette bulunacak ... işyerinde kalmayı ve çalışmayı kabul eden ... personelini istihdam edileceğinin belirtildiği, davalı şirketler arasında 4857 sayılı iş kanununun 6/1 maddesi uyarınca işyeri devri olduğu, işyerini devreden yada devralan işverenin iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemeyeceği, devrin işçi yönünden feshi için haklı yada geçerli sebep oluşturmayacağı, davacı taraf davalılar arasında muvazaalı işlem yapıldığı, yetkili satıcıya yapılan devir işleminin toplu iş sözleşmesini bertaraf etme amacını taşıdığı, üyelikten istifa eden işçilerin ... işyerinde işe başlatıldığını ve üyelikten istifa etmeyen 16 işçiyi işe başlatmadığını iddia etmiş ise de, işyeri devrinin muvazaalı olarak yapıldığının ve davacının iş akdinin sendikal nedenle feshedildiğinin,feshin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu davacı tarafından ispatlanamadığı, davacının iş akdinin feshinin geçerli nedenle fesih edildiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı anlaşılmakla feshin geçersizliğine davacının ... şirketteki işine iadesine karar verilmiştir.
Fesih geçerli nedenle yapılmadığından davacının işe iadesine ilişkin mahkeme hükmü isabetli olup davalı...'nin tüm, davalı ...'nin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.
Taraflar arasında, davalılar arasında yapılan sözleşmenin muvazaalı olup olmadığı ve feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Mahkemece verilen karar dosya kapsamına uygun düşmemektedir.
Alt işveren bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasa'nın 2.maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
İş Kanunu'nun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve bu kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde
1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda davalı ..., 25.12.2012 tarihli işletmesel karar ile davacının eski iş yeri ... 'nü 31.12.2012 tarihi itibariyle kapattığını ve işyeri binasını sattığını, işyerinde çalışan tüm işçilerin iş akitlerini 31.12.2012 tarihi itibariyle feshettiğini savunmuş ve işyeri devri olmadığı gerekçesiyle devir sözleşmesi sunmamıştır. Davalı ... de aynı gerekçe ile devir sözleşmesi bulunmadığını belirtmiştir. Davacının da imzaladığı 28.12.2012 tarihli iş akdinin feshi başlıklı belgede, 'şirketin Adana şubesinin yetkili satıcıya devri nedeniyle kapatılacağını, şube kapanışı nedeniyle iş akdinin 4857 sayılı Yasanın 17. maddesi uyarınca yasal tazminatlar ödenmek suretiyle feshedildiği' belirtilmiştir. Yine ... tarafından işyerinde yetki alan ... gönderilen 31.12.2012 tarihli yazıda 'şube eski tesisinde yetkili satıcı olarak faaliyette bulunacak ..., işyerinde kalmayı ve çalışmayı kabul eden ... personelini istihdam edeceği' bildirilmiş olup duruşmada dinlenen davacı tanıkları beyanlarında davalı ... yetkilisi olan Hilmi Baysal'ın işçilerle tek tek görüşüp çalışmaya devam edecek işçilerin ücretlerinin asgari ücret olacağını, ücretin elden ödeneceğini, sigortayı asgari ücret üzerinden yapacaklarını ve iş yerinde sendikanın olmayacağını bildirerek bu şartları kabul eden işçilerle işe devam edebileceğini beyan ettiğini, bunu kabul eden işçiler ile işe devam edildiğini ve kabul etmeyenlerin ise işe çağrılmadığını beyan etmişlerdir. Gerçekten, davalılardan ... işe başlatılan işçilerin davalı ... 'de çalışmakta iken almakta oldukları ücretlerinin düşürüldüğü, davalı ...' de çalışan tüm işçilerin sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden yatırıldığı anlaşılmaktadır.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davalılar arasında görünürde bayilik sözleşmesi yapıldığı gerçekte ise davalılar arasında sendikalı olan işçilerin daha düşük ücret ile çalışmalarını sağlamak amacıyla muvazaalı bir işlem yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, gerçek işveren davalı ....dir. Bayii gibi gözüken diğer davalı ... ise muvazaalı işlemin tarafıdır. Muvazaanın nedeni sendikalı işçilerin daha düşük ücret ile çalışmasını sağlamak olduğundan iş akdinin de sendikal nedenlerle feshedilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu nedenlerle davacının temyiz itirazları yerindedir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı ..., davacının davalı ...'ye süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, ...ye işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın feshin sendikal nedenle yapılmış olması hususu da göz önünde tutularak hak edeceği 1 yıllık brüt ücreti tutarındaki tazminat alacağından diğer şirketle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı) Bu nedenle davalıların temyiz itirazları yerinde değildir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... 'deki İŞE İADESİNE,
3-Davacının başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın tazminat miktarının davalılar müştereken ve müteselsilen sorumlu olmak üzere sendikal fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 1 yıllık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5-Karar tarihinde alınması gerekli 29.20 TL harçtan peşin alınan 24.30 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,90 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
6-Davacının yapmış olduğu toplam 284,70 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre 1.800.00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine
9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya ve ...'ne iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalı ...'ne yükletilmesine, 27.06.2016 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.