7. Hukuk Dairesi 2016/18772 E. , 2016/11850 K

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/18772 E. , 2016/11850 K.

'İçtihat Metni'


Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacı, sigortalılık hizmet sürelerinin ... ya bildirilmemesi nedeni ile iş akdini haklı nedenle sonlandırdığını iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve son aya ait alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı, cevap dilekçesi vermemiştir.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında davacının kıdem tazminatına esas alınan ücretinin ne olacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, davacı davalı işverene ait iş yerinde tüp gaz satış elemanı olarak 15 yılı aşkın süre çalışmış olup resmi bordrolarda ücretinin asgari ücret gözüktüğünü ancak prim usulü ile çalışmış olup ücretinin net 3000,00 TL olduğunu iddia etmiştir. Dosyaya ibraz edilen bir kısım bordrolarda davacının ücretinin asgari ücret olduğu görülmüştür. Davacı tanıklarından ... davacının tüpleri abonelere dağıttığını ve dağıttığı tüplerden prim aldığını, ... davacının davalı iş yerinde maaş artı prim usulü ile çalıştığını, dinlenen davalı tanıkları da davacının maaş artı primle çalıştığını beyan etmişlerdir. Mahkemece emsal ücret araştırması yapılarak ticaret odasına müzekkere yazılarak tüp bayiinde tüp satışı yapan 10-15 yıl deneyimli bir işçinin 2010 yılı 4. ayında alabileceği net ücreti ile iş yerinde bu nitelikli prim usulü çalışma olup olmadığı sorulmuş, ticaret odası yazı cevabında 2014 yılı itibari ile aylık ortalama 900-1000 TL maaş verilebileceğini belirtmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının asgari ücret artı primle çalışarak tazminata esas aylık brüt ücreti 3000,00 TL kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacının mahkemenin 2010/509 E , 2013/228 K sayılı hizmet tespit dosyası Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2013/15970 e sayılı ilamı ile 29.04.2010 tarihine kadar çalıştığının tespiti istendiği halde 05.05.2010 tarihine kadar çalıştığının kabulüne karar verilmesi ve davacının ücret talebine ilişkin beyanı olmadığı halde taleple bağlı kalınması gerekirken davacının asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesi hatalı olduğundan asgari ücretle kelimesinin çıkartılması suretiyle karar düzeltilerek onanmıştır. Dosya kapsamına göre davacının davalı iş yerinde ücret artı prim sistemi ile çalıştığı ispat edilmiştir. Ayrıca hizmet tespit davasında da asgari ücretle çalıştığına ilişkin bir hükümde bulunmamaktadır. Ancak gerek taraflar gerek duruşmada dinlenen tanık beyanlarından primin hangi esaslara göre ödendiği, davacının aylık ortalama kaç TL prim aldığı konusunda bir belirlemeye gidilmesi mümkün değildir. Böyle olunca davacının kıdem tazminatına esas ücreti ancak emsal ücret araştırması ile tespit edilecektir. Her ne kadar mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış ise de davacının iş akdi 29.4.2010 tarihinde son bulduğu halde gelen yazı cevabında 2014 yılı emsal işçiye ait ücret bilgileri bildirilmiştir. Bu nedenle yukarıdaki ilke kararı doğrultusunda davacının asgari ücret +prim usulü ile çalıştığı da belirtilerek yeniden emsal ücret araştırması yapılarak davacının kıdem tazminatının belirlenen bu ücrete göre hesaplanması gerekirken davacı tarafın ispatlanamayan iddiasına göre yapılan bilirkişi hesaplamasına itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olup bozma nedendir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 31.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.