7. Hukuk Dairesi 2016/16871 E. , 2016/11560 K

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/16871 E. , 2016/11560 K.

'İçtihat Metni'



Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe İade


YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı, iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğunun ve davalılar tarafından geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı İdare vekili, husumetin idareye yöneltilemeyeceğini savunmuş davalı şirket vekili de davacının belirli süreli iş sözleşmesine istinaden çalıştırıldığını, iş akti 20.10.2012 tarihinde biteceği halde noter ihtarı ile davacıya 20.08.2012 tarihiden itibaren 4 haftalık ihbar öneli tanındığını ve bu önel içerisinde de iş arama izni verildiğini, davacının iş sözleşmesinin 3.maddesi gereği 20.10.2012 tarihinde sona ereceğini, dava tarihi hatta cevap dilekçesini sunulduğu tarih itibariyle de zaten davacının şirkette çalışmaya devam ettiğini, çalışmaya halen devam eden bir işçinin işe iade talebinde bulunmasının hukuk ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğini, davacının şirkette çalıştığı süre ve sözleşmesindeki çalışma süresinin belli olduğunu, bu süre sona erdiğinde de davacının iş aktinin sona ereceğini herhangi bir usulsüzlük bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalı asıl işveren Belediye ile diğer davalı alt işveren ... Ltd. Şti. arasında yapılmış hizmet alım sözleşmesinin 20.10.2012 tarihinde son bulacak olması, bu tarihten sonra yeni bir hizmet alım sözleşmesinin yapılmaması karşısında, davalı... Ltd. Şti.nin, davacı sigortalı ile yaptığı hizmet akdinin süresini uzatmamasının ve hizmet alım sözleşmesinin sona ermesine yakın bir tarihte (20/10/2012 tarihinde) davacının iş akdini, iş akdinin süresinin sonunda feshetmesinin haklı nedenlere dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.
Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.
Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde, esaslı nedenlerin varlığı yenilemeler için öngörülmüş ve on yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı kabul edilmiştir.
İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır.
Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.
Öte yandan değinilen 11 inci madde, 18 Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çerçeve sözleşmesinin 4 üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.
Sözleşmenin 5'inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.
1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,
1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azamî toplam süresini belirlenmesi,
1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.
1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,
1.2(a) Yenilenmiş sayılacağına,
1.2(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.
Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde, Essen Konseyi sonuç bildirgesinde “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemler vurgulanmaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, “Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla, bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil, iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya” davet etmiştir. Ayrıca, Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).
Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.
Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arzetmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde ilk defa yapılacak olan sözleşmelerde objektif neden öngörülmemiş oluşu, önceki özel kanun olan İş Kanunu’nun 11 inci maddesindeki objektif nedenlerin varlığını ortadan kaldırmaz.
4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15 inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.
Somut olayda sözleşmenin belirli olup olmadığı üzerinde durulmadan önce mahkemenin feshi haklı nedene dayandığı şeklindeki kabulü üzerinde durulması gerekmektedir.
İş sözleşmesinin haklı nedenle feshi 4857 sayılı İş Kanununda tahdidi olarak sayılmış olup yasada belirtilen koşullar oluşmadıkça feshin haklı nedenle yapıldığı kabul edilemez. Somut olayda davacıya yapılan fesih bildirimi 4857 sayılı Yasanın 17.maddesi uyarınca ihbar önelli fesih bildirimi olduğu açık olmasına ve davalılar tarafından 4857 sayılı Yasanın 25.maddesi kapsamında haklı nedenle fesih yapıldığı savunması dahi bulunmaz iken, işçinin kıdem tazminatı gibi yasal haklarını dahi ortadan kaldıracak şekilde feshin haklı nedene dayandığının kabulü ile karar verilmesi hatalıdır.
Mahkemenin, feshin haklı nedene dayandığı gerekçesinin hatalı olduğu tespitinden sonra iş sözleşmesinin belirli süreli olup olmadığı – zira yapılan fesih bildirimi ve sunulan iş sözleşmesinde belirli süreli iş sözleşmesine atıf yapılması nedeniyle- ve yapılan feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı üzerinde durulmalıdır.
Davacının 21.07.2003 tarihinden itibaren değişik taşeronlar bünyesinde davalı ... işyerinde kesintisiz olarak fesih tarihine kadar çalıştığı, davacıya ait hizmet döküm cetvelinde davacının 19.07.2012 tarihinde davalı... bünyesindeki işyerinden çıkışı yapılıp ertesi gün 20.07.2012 tarihinde feshe konu edilen en son iş sözleşmesine istinaden tekrar davalı... Şirketi bünyesinde işe girişi yapıldığı ve kısa bir süre sonra işten çıkarıldığı anlaşılmıştır.
Davacının kıdemi ve çalışma şekli, son 12-13 ay davalı... Şirketi bünyesinde giriş-çıkış yapılmak suretiyle çalışmalarının olduğu, hizmet alım sözleşmesinin 31.12.2012 tarihinde yani fesihten yaklaşık 1,5-2 ay sonra sona erecek olması ve en önemlisi de mahkemece iş sözleşmesinin 3.maddesine itibar edilirken aynı sözleşmesinin 5.maddesinin gözden uzak tutulması yanında yine 3.maddenin lafzından belirli bir süre kararlaştırılmadığının da anlaşılması karşısında yapılan işin niteliği de gözetilerek iş sözleşmesinin belirli süreli iş sözleşmesi olarak kabulünün mümkün olmadığı, iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu ve yapılan fesih bildiriminin bu nedenle geçersiz bir fesih bildirimi olduğu sonucuna varılmıştır.
Hal böyle olunca davacı ile yapılan iş sözleşmesinin, baştan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu, aynı sözleşmede davacının yapacağı iş kısmında belirtilen düzenlemelere uyulmaksızın doğrudan fesih yoluna gidilmesi ve yapılan feshin de geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmakla davacının işe iadesine karar vermek gerekmiştir.
Feshin geçersiz olduğu anlaşılmasına göre davalılar arasındaki ilişkinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacının davalı ... aleyhine açtığı muvazaaya dayalı işçilik alacakları istemli dava nedeniyle Konya 1.İş Mahkemesinin 2011/662 E-2014/182 K sayılı davanın reddine dair kararın Yargıtay 7.Hukuk Dairesinin 06.06.2014 tarih ve 2014/7867 E-2014/12598 K sayılı ilamı ile onanması karşısında davalılar arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğunun kabulü ile davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiği de dosya içeriğinden anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının alt işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi ve asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınarak işe iadenin maddi sonuçlardan birlikte sorumlu oldukları dikkate alınarak sonuca gidilmiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Davalı alt işveren... Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işveren... Ltd Şti'nce süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattan her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 (beş) aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işveren... Ltd. Şti.'ye süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5.Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 21,15 TL harcın mahsubu ile bakiye 8,05 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
6.Davacının yapmış olduğu 411,00TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre belirlenen 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8.Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9.Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 26.05.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.