7. Hukuk Dairesi 2016/15163 E. , 2016/11558 K

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/15163 E. , 2016/11558 K.

'İçtihat Metni'



Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının kayden dava dışı ..... Ltd. Şti' nin işçisi olarak gerçek işveren davalı ... bünyesinde iş akdinin geçerli bir neden bulunmaksızın feshedildiği 31.12.2014 tarihine kadar çalıştığını, dava dışı bu şirket ile davalı ... arasındaki asıl-alt işveren ilişkinin muvazaalı olduğunu öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının gerçek işverene işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, davacının belediye personeli olmadığını, ihaleyi alan dava dışı şirket personeli olduğunu, belediye tarafından yapılan veri hazırlama, veri girişi ve kontrol işlemleri hizmet alımı ihalesinin 31.12.2014 tarihinde sona erdiğini, yapılan yeni ihaleyi 30.01.2015 tarihi itibariyle... Hizmetlerinin aldığını, ihaleyi alan firmanın davacının da aralarında bulunduğu kişileri aynı pozisyonda çalıştırmak üzere geri çağırdığını ancak davacının da dahil olduğu işçilerin bir kısmının işe başlamayı kabul etmediklerini, bu durumun davacı tarafın kötü niyetini gösterdiğini, davacının belediye işçisi sayılmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davalı ...'nin asli işleri kapsamındaki zabıta hizmetlerinin ihale usulü ile dava dışı şirkete verilmiş olup alt işverene verilmesini gerektirecek teknik ve uzmanlık gerektiren bir iş olmadığından davacının baştan beri Belediye'nin işçisi sayılması gerektiği ve feshin geçerli bir nedene dayandığının ispatlanamadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine karar verilirken, işe başlatılmama tazminatı, davacı işçinin 6 aylık ücret tutarında belirlenmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu kanuna göre sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat işçinin başvurusu, işe başlatma ve başlatılmama şartına bağlı olmaksızın işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenecektir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacı işçinin davalı işyerinde 01.01.2005- 31.12.2014 tarihleri arasında çalıştığı, 5393 sayılı Kanunun 67. maddesinde, ''sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işlerinin'' alt işverene verilebileceğinin düzenlenmiş olması nedeniyle Mahkemenin, belediyenin asli işini devretmiş olması nedeniyle asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu yönündeki gerekçesi hatalı ise de, genel muvazaa kriterleri açısından durum incelendiğinde hizmet alım sözleşmesinin işçi teminine yönelik olması, tanık beyanlarına göre işyerinde kadrolu personel ile alt işveren işçisinin birlikte aynı işte çalışması, davacının yargılama sırasında işe davetinin sözlü olarak belediye tarafından yapılmış olması, davacının emir ve talimatları davalı belediyeden alması ve tüm dosya kapsamı ile asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu anlaşıldığından ve feshin geçerli bir nedeni bulunduğu ispatlanamadığından feshin geçersizliğine ve davacının davalı belediyeye ait işyerinde işe iadesine karar verilmesi isabetlidir. Bu nedenle davalının bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak davacı işçinin kıdemine ve fesih nedenine göre mahkemece işe başlatmama tazminatının davacının 6 aylık ücreti tutarında belirlenmesi doğru bulunmamıştır. Bu tazminatın davacının 5 aylık ücreti oranında belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... nezdindeki İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalı tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5- Karar tarihinde alınması gereki 29.20 TL harçtan peşin alınan 27.70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.50 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından yatırılan 25,20 TL başvurma harcı, 25,20 TL peşin harç dahil olmak üzere 98,35 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre belirlenen 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- Gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının ilgilisine iadesine,
9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 26.05.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.