7. Hukuk Dairesi 2016/16120 E. , 2016/11125 K

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/16120 E. , 2016/11125 K.

'İçtihat Metni'



Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Tespit

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davalı ... Ltd. Şti.'nin ... Belediyesi'nin alt işvereni ve davacının ... Ltd.Şti.'nin işçisi olduğunu, davacının 2005 yılından bu yana (2006-2007 yılları arası hariç) ... Belediyesi'nde çalıştığını, halen çalışmakta olduğunu, davacının çalıştığı süre zarfında ihaleler nedeniyle değişen birçok alt işveren şirket işçisi olarak çalıştığını, son olarak İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'nde görevlendirildiğini, gerek İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'nde gerekse çalıştığı diğer belediye birimlerinde davacının diğer belediye memur ve işçileriyle aynı işi yaptığını, hala da yapmakta olduğunu, ... Tapu Müdürlüğü tarafından ekte sunulan belge ile davacının görev tanımının yapıldığını, davacıya verilen görevlerin hepsinin alt işverene verilmesini gerektirir işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olmadığını, bu nedenle gerçekte Belediye'nin işçisi olduğunu, söz konusu bu muvazaalı iş ilişkisinde davacının alt işveren işçisi olarak aynı işi yapan Belediye işçileri ile aynı ücret ve ikramiye gibi hakları talep edemediğini, bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia ederek davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun ve davacının baştan beri davalı Belediyenin işçisi olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, davacının çeşitli tarihlerde değişik şirketler bünyesinde Belediye'de çalıştığını, davacının 2010 yılında ....'de, 2011 yılında ... Temizlik Ltd.Şti.'de, 2012 yılında ... Ltd.Şti.'de, 2013 yılında ....Şti.'de, 2014 yılında ve halen ... Akaryakıt ...Ltd.Şti.'de çalıştığını, belediyenin değişik birimlerinde büro elemanı olarak görev aldığını belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... Akaryakıt Ltd.Şti. temsilcisi, davalı ... ile yapılan 01.01.2014-31.12.2014 dönemini kapsayan hizmet alım sözleşmesinin mahkeme kararı ile 09.10.2014 tarihinde sona erdiğini, davacının 10.10.2014 tarihi itibari ile ...Şti işçisi olarak çalışmaya devam ettiğini, davacının davalı belediyenin personelinin emir ve talimatları altında çalıştığını, ekte sunulan ... 6. İş Mahkemesi'nin 2014/568 Esas 2015/481 Karar sayılı kararı ile davalı şirketin sorumlu olmadığının tespitine karar verildiğini, bu kararda davalılar arasındaki asıl-lt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun da tespit edildiğini, davalılar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinin 5 inci maddesinde işçilerin seçiminin idare tarafından yapılacağı, önceki yıllarda çalışan ve devam etmesi istenen işçiler olduğunda bunların çalıştırılması zorunluluğu getirildiğini, idarenin uygun görmediği elemanın değiştirileceği ve personelin idarenin istediği şartları taşıması gerektiğinin hüküm altına alındığını, bu nedenlerle davalı şirket hakkındaki davanın husumetten reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davalı şirket ile davalı asıl işveren arasında 4734 sayılı Yasa uyarınca ihaleye çıkardığı işi alması nedeniyle aralarında imzalanan hizmet alımı sözleşmesinin eki olan Personel Alımı Teknik Şartnamesinin 5 inci maddesinde 'çalıştırılacak eleman seçimi, firmanın getirmiş olduğu işçiler arasından idare tarafından yapılacaktır. Ancak daha önceki yıllarda çalışan personellerden idarenin devamı etmesini istediği personel olursa firma bu personeli çalıştıracaktır, idarenini onayı olmadan kesinlikle firma tarafından eleman değişikliği yapılamayacaktır ve işten çıkartılamayacaktır, ayrıca izin ve rapor alan personelde aynı gün ekleriyle birlikte idareye bildirilecektir, çalıştırılacak elemanlar yürürlükteki iş kanuna ve genel ahlak kurallarına uymak mecburiyetindedir. İdarenin uygun görmediği eleman firma tarafından derhal değiştirilecektir, yerine verilecek olan elemanda idarenin istemiş olduğu, şartları taşımak zorundadır. ' hükmünün yer aldığı, alt işverenler değişmekle birlikte davacının belediyeye ait işyerinde çalıştığı, en son belediyenin zabıta müdürlüğünde görevlendirildiği göz önüne alındığında davalı şirkette davalı ... arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren olan davalı belediyenin işçisi olduğu belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı ihtilaflıdır.
Alt işveren bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğüile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde
1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda davacı büro elemanı olarak belediyede muvazaalı çalıştırıldığını iddia etmiştir. Mahkemece teknik şartnamenin 5 inci maddesindeki davalı idare lehine tanınan bazı yetkiler nedeni ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de, bu kabul eksik araştırma ve incelemeye dayanmaktadır. Zira davacının çalıştığı alt işverenler ile davalı ... arasındaki hizmet alım sözleşmeleri ve eki olan şartnameler dosya içinde yoktur. Bu nedenle davacının hizmet alım sözleşmesi kapsamında alınan işten çalıştırılıp çalıştırılmadığı belli değildir. Sırf işverene bazı yetkiler tanınması, alt işverenler değişmesine rağmen işçinin çalışmaya devam etmesi muvazaanın varlığını kabul etmek için yeterli değildir. Bu nedenle davacının öncelikle hangi işverenlere bağlı olarak çalıştırıldığı, alt işverenlerin sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için bağımsız organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip bulunup bulunmadığı, işçi temini niteliğinde ihale yapılıp yapılmadığı, aynı işte asıl işveren işçilerinin çalışıp çalışmadığı, Alt İşveren Yönetmeliğine aykırı şekilde ihale verilip verilmediği, davacının hangi tarihli ihale ile hangi işverene bağlı çalıştırıldığı, ilgili hizmet alım sözleşmesinde gösterilen iş dışında başka bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı şüpheye yer vermeyecek, çelişkileri giderecek ve denetime elverişli şekilde tespit edildikten sonra muvazaa hususu değerlendirilerek karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.
O halde davalı Belediyenin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ...'ye iadesine, 24.05.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.