7. Hukuk Dairesi 2016/8755 E. , 2016/7104 K.

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/8755 E. , 2016/7104 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade
YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının davalıya ait Bölge Müdürlüğünde çalıştığını, iş akdinin 4/12/2013 tarihli fesih bildirimi ile işlemesel karar gerekçe gösterilerek feshedildiğini, feshin son çare olma ilkesine uyulmadığını, aynı şartlarda çalışanlar olduğunu, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş akdinin İş Kanunun 17 ve 18. maddeleri uyarınca alınan işletmesel karar nedeni ile feshedildiğini, banka yönetim kurulu tarafından davacının çalıştığı ...nun kapatılmasına ilişkin işletmesel karar alındığını, davacının bankanın bilgi teknolojileri iş birimi altında yer alan saha donanım bakım alt grubunda çalıştığını, .... ' nın yürürlüğe konulan bankaların destek hizmeti almalarına ilişkin yönetmelikte 'bankacılık asıl işlerinin dışa verilmesi mutlak şekilde sınırlanmış iken, yardımcı işler anlamına gelen destek hizmetleri ' için dıştan hizmet alımının mümkün kılındığını, banka tarafından yönetim hakkı çerçevesinde destek hizmetleri yönetmeliğinin sağladığı bu yasal imkanın kullanılması yönünde alınan işletmesel karar alındığını ve bu kararın uyguladığını, bankada değerlendirilen personelin değerlendirildiğini, niteliklerine uygun boş kadrolara yerleştirilmesi gerçekleştirildiğini ancak donanım bakım çalışanının niteliklerine uygun boş kadro kalmadığını, davacının yetkinlikleri göz önüne alındığında banka nezdinde değerlendirilebileceği herhangi boş bir kadro bulunamadığını ve son çare olarak iş akdinin feshedildiğini, davacının iddia ettiği gibi saha donanım bakım alt grubu kapatıldığından buraya yeni eleman alınmadığını, kapatılan saha donanım bakım alt uzun grubunun yürüttüğü hizmetlerin devrenin gerçekleştirildiği firma ile banka arasında 02/09/2013 tarihinde akdedilen sözleşme gereğince iş akdi feshedilen işçilerin haklarının ve mevcut durumlarının korunması adına iş akdi fesholunan işçilerden istekli olanların belirsiz süreli iş akdi ile işe alınması yönünde anlaşıldığını ve iş akdi feshedilen davacıya da banka ile aynı şartlarda iş teklifinde bulunulduğunu, iş akdi geçerli nedenle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece ' ... ve bu birime bağlı yurtiçi organizasyonunda kullanılan, donanımın bakım ve onarım hizmetlerinin dışarıdan alınmasına karar verildiği,bu bölümde teknik eleman olarak davacının da bankacılık işlerinde istihdam olanağı bulunmadığından iş akdinin zorunlu nedenlerle feshedildiğimi inan işletmesel karar sonucu iş akdi feshedilen işçilerin mağduriyetlerinin önlenmesi amacıyla ... ve bu birime bağlı yurtiçi organizasyonunda kullanılan, donanımın bakım ve onarım hizmetlerini üstlenen 'firmanın işçinin talebi olması halinde çalıştırılması konusunda hizmet alım sözleşmesine hüküm konulduğü,hizmet alım sözleşmesinde yer alan bu hüküm gereği iş akdi feshedilen bu arada davacıya da işi alan' Netaş firması tarafından iş teklifi yapıldığı ve davacının da bu teklifi kabuk ettiği tespit olunmaktadır. Mevcut delillerden akdin alınan işletmesel karara uygun olarak feshedildiğinden' gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.
Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işverenin davacının çalıştığı Saha Donanım ve Bakım Bölümün sözleşme ile dava dışı bir tüzel kişiye alt işveren uygulaması ile verdiği, bu uygulamanın Bankaların Destek Hizmeti Alımına Dair Yönetmeliğe uygun olduğu, dolayısı ile asıl-alt işveren ilişkisinin geçerli olduğu, bu bölümde çalışanların istihdam fazlası olacağı açıktır. Ancak salt bu durum feshin geçerli nedene dayandığını göstermez. Bu durumda dahi davalının tutarlı davranıp davranmadığının, davacının görev tanımına ve yaptığı işe göre başka işyerinde veya başka görevlerde somut olarak değerlendirilme olanağı olup olmadığının da araştırılması gerekir.
Dosya içeriğine ve benzer sebeple iş akitleri feshedilen işçiler tarafından açılan davaların temyiz incelemesi sebebiyle edinilen bilgilere göre (emsal Dairemiz 2015/23572 – 16795 – 20864 Esas sayılı ilamları) davalı alt işverenden hizmet alımını Eylül 2009 başına almasına rağmen Saha Donanım Bakım Bölümünü tamamen kapatmamış, bölümde çalışan 104 işçiden 86 işçinin iş sözleşmelerini ise daha sonra değişen tarihlerde 09.09.2013-11.02.2014 arası feshetmiştir.Davalının aynı bölüm olmasa bile eğitim durumu farklı da olsa aynı nitelikte Ağustos 2013-Nisan 2014 arası BT işletim ve Teknik destek bölümüne 29 kişi alınmıştır. Emsal dosyalarda aynı fesih nedenini inceleyen bilirkişiler aynı sonuca ulaşmışlar ve İş Mahkemesinin 2013/675 Esas, 2014/332 Kararı Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2014/30646 Esasında ve ... 17. İş Mahkemesinin 2013/926 Esas, 2014/329 Kararı Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2014/31315 Esasında incelenerek işverenin fesihte tutarlı davranmadığı ve feshin son çare olması ilkesine uymadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar verilmiştir.
Toplanan delillere ve emsal kararlara göre davacıya 18.09.2013 tarihinde ihbar öneli tanınarak fesih bildirimi yapıldığı ve akdin 4.12.2013 tarihinde feshedileceğinin bildirildiği, davacıya dava dışı işveren tarafından 01.10.2013 tarihinde iş teklifi yapıldığı ve davacının teklifi kabul ettiği, ... kayıtlarına göre de dava dışı işveren tarafından 06.12.2013 tarihinde sigorta priminin ödenmeye başladığı görülmüştür.Davacıya 18.09.2013 tarihinde fesih bildirimi yapılmış olup fesih bildirimi muhatabı işçiye ulaşmakla sonuçlarını doğuracaktır.Bu nedenle 01.10.2013 tarihinde davacıya dava dışı işveren tarafından yapılan iş teklifi davalı tarafından yapılan feshin geçerliliğinin incelenmesine engel teşkil etmeyecektir.Bu bağlamda 18.09.2013 tarihli fesih üzerinde yapılan tetkikte davalının alt işveren uygulamasına rağmen bölümü tamamen kapatmadığı, fesihleri aldığı işletmesel karardan sonra değişik tarihlerde uyguladığı, aynı nitelikte işçi alımı yapması nedeniyle tutarlı davranmadığı, davacının işe alım yapılan bazı pozisyonlar için gerekirse kısa süreli meslek içi eğitim verilerek istihdamın sürdürülmesi alternatifinin de uygulanmadığı, başka yerde değerlendirilmesinin düşünülmediği, değerlendirilen işçiler yönünden farkın ortaya konulmadığı ve bu şekilde feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece feshin geçersizliği ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile
1.Mahkemenin tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5.Alınması gereken 29,20 TL harçtan, peşin alınan 24,30 TL harcın tenzili ile bakiye 4,90 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,
6.Davacının yaptığı 373,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 24.03.2016 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.