8. Hukuk Dairesi 2017/4769 E. , 2018/2831 K.

[İctihat]

8. Hukuk Dairesi 2017/4769 E. , 2018/2831 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İtirazın Kaldırılması ve Tahliye

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine kira alacağı ve tahliye istemli olarak başlatılan icra takibine davalı borçlunun kısmi itirazı üzerine davacı icra mahkemesinden itirazın kaldırılması ve tahliye isteminde bulunmuş mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş karar davalı borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Kiracı aleyhine düzenleme yasağı başlıklı 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 346.maddesinde kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği, özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu, 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un Geçmişe etkili olma başlıklı 2. maddesinde Türk Borçlar Kanunu'nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kurallarının gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı, aynı kanunun görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlıklı 7. maddesinde de Türk Borçlar Kanunu'nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76'ncı, faize ilişkin 88'nci, temerrüt faizine ilişkin 120'nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138'nci maddesinin görülmekte olan davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kiracıyı koruma amacıyla getirilen TBK.nun 346.maddesindeki bu yasal düzenlemenin kamu düzenine ilişkin olduğu kuşkusuzdur. Bununla birlikte 6217 Sayılı Yasanın Geçici 2.maddesinde değişiklik yapan 6353 Sayılı Yasa'nın 53.maddesine göre kiracının Türk Ticaret Kanunu'nda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 323, 325, 331, 340, 343, 344, 346 ve 354'ncü maddelerinin 01.07.2012 tarihinden itibaren sekiz yıl süreyle uygulanamayacağı, bu halde kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümlerinin tatbik olunacağı da öngörülmektedir.
6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesinde 'bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.
Anılan Yasanın 11 .maddesinde 'Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.' 15. maddesinde de 'İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.' düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Somut olayda davacı alacaklı, 01/01/2002 başlangıç tarihli ve bir yıl süreli yazılı kira sözleşmesine dayanarak 03/03/2016 tarihinde başlattığı icra takibi ile 01/12/2015 ila 01/12/2016 tarihleri arasına ait ödenmeyen ve kira sözleşmesinin 2. maddesi uyarınca muaccel halen gelen toplam 61.500.00 TL kira ve 212.76 TL işlemiş faiz alacağının tahsilini talep etmiş, davalı borçlu süresinde verdiği itiraz dilekçesi ile 2015 yılı Aralık ayına ait aylık kira bedelinin 4.500.00 TL olduğunu, 2016 yılı Ocak ve Şubat aylarına ait 4.750.00 TL olduğunu, oysa alacaklının aylık 5.125,00 TL den kira alacağı talep ettiğini belirterek 2015 yılı Aralık, 2016 yılı Ocak ve Şubat aylarına ait toplam 14.000.00 TL borcu kabul etmiş, kira sözleşmesinin 2. maddesi uyarınca muaccel hale gelen 47.000.00 TL borca itiraz etmiştir. Davacı alacaklı vekili dava dilekçesinde 2015 yılı Aralık ayı için aylık 4.500.00 TL 2016 yılı Ocak ve devam eden aylar için aylık 4.750.00 TL'den olmak üzere toplam 61.500.00 TL kira alacağı olduğunu açıklamış olup aylık kira miktarı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, kira sözleşmesinde kararlaştırılan muaccceliyet koşulunun geçerli olup olmadığı hususundadır. Kira sözleşmesinin hususi şartlar 2. maddesinde kira bedellerinden birinin zamanında ödenmemesi halinde ileriye dönük dönem sonuna kadarki kira bedellerinin muacceliyet kespedeceği kararlaştırılmıştır. Yazılı kira sözleşmesinden kiralanan yerin dükkan olduğu, kiracının ise gerçek kişi olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar gözönünde bulundurularak davalı kiracının tacir olup olmadığı hususu araştırılıp, sözleşmedeki muacceliyet koşulunun geçerli olup olmayacağı belirlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, tacir araştırması yapılmadan davalının tacir olduğunun kabulü ile eksik incelemeye dayalı olarak davanın kabulüne karar verilmesi doğru değildir
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın İİK'nun 366 ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca İİK'nun 366/3. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 27.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.