3. Hukuk Dairesi 2018/4923 E. , 2018/11424 K.

[İctihat]

3. Hukuk Dairesi 2018/4923 E. , 2018/11424 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 15. HUKUK DAİRESİ
MAHKEMESİ : ... 8.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki ilk derece mahkemesinde görülen itirazın iptali davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, daha önceden belirlenen 13.11.2018 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davalı vekili Av.... ile davacı vekili ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, taraflar arasında 15/04/2008 tarihli kira sözleşmesi düzenlendiğini, davalının kira ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, alacaklarının tahsili için yapılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek davalının itirazının iptaline, takibin devamına, itiraz ettiği alacak üzerinde %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, taraflar arasında yapılan sözleşme, özellikle sözleşmenin 14/I maddesi kapsamında, kiralayanın sözleşmeden kaynaklanan haklarını başlangıçta kullanmamasının bu hakkından vazgeçtiği anlamına gelmeyeceği, kiralayanın ileriye ertelediği haklarını her zaman talep edebileceği, doğmuş hakkından açıkça vazgeçmediği takdirde kiralayanın doğmuş olan hakkın talep edilbileceği nazara alındığında, sözleşme kapsamında davalının ödemesi gereken aylık kiralarını bir dönem düşük ödemesi ve bunu da davacının kabul
ederek faturalandırıp defterlerine kaydetmesi ve tahsil etmesinin, ödenmesi gereken kira miktarından feragat ettiği anlamına gelmeyeceği ve taraflar arasında sözleşmenin aylık kiralara ilişkin hükmünün uygulama ile değiştirildiği sonucunu doğurmayacağı, bilirkişilerce sözleşme hükümlerine göre hazırladıkları 24.04.2017 tarihli ek raporda; davalı kiracının eksik ödenen kira borcu ile 4 aylık muaccel kira borcu, cezai şart ve sözleşmede belirlenen aylık temerrüt faiz oranına göre hesaplanan işlemiş faizi olmak üzere toplam 354.159,87 TL den sorumlu olduğu tespit edildiği ancak davacı kiralayanın takipte 225.177,24 TL talep ettiği görülmekle bu miktara davalının yaptığı itirazın haksız olduğu kabul edilerek, itirazın iptaline ve takibin devamına, alacağın likit olduğu gözetilerek de davalı aleyhinde icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği belirtelerek davanın kısmen kabulü ile ... 10. İcra Müdürlüğünün 2010/7146 Esas sayılı dosyasında davalının 96.474,69 TL asıl alacağa, 50.593,39 TL muaccel kira alacağına, 63.402,35 TL işlemiş faize ve 14.706,81 TL cezai şarta ilişkin olmak üzere toplam 225.177,24 TL'ye yaptığı itirazın iptaline, asıl alacak 96.474,69 TL'ye takip tarihinden itibaren yıllık %96 oranında akdi faiz uygulanmasına, takibin bu şekilde devamına, fazla istemin reddine, kabul edilen 225.177,24 TL'nin %40'ı olan 90.070,90 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar karar verilmiştir.
Mahkemece verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince; taraflar arasında düzenlenen 15.04.2008 tarihli kira sözleşmesinde sözleşme süresinin 5 yıl 8 ay 15 gün olduğu, toplam kira bedelinin aylık cirolara göre değişken olduğu, tüm sözleşme süresi toplam en az kira bedelinin 516.366,00 USD+KDV olarak belirlendiği, aylık en az kira ödemelerinin birinci dönemde 6.692,00 USD+KDV, ikinci dönem aylık 6.692,00 USD+KDV, üçüncü dönemde aylık 7.272,50 USD+KDV, dördüncü dönemde aylık 7.636,20 USD+KDV, beşinci dönemde aylık 8.018,00 USD+KDV, altıncı dönemde aylık 8.418,90 USD+KDV olduğu, yine sözleşmenin 8. Maddesinde; katılım payı ve reklam payı bedelinin belirlendiği, sözleşmenin 14. Maddesinde; kira bedelinin ödeme şekli ve tarihine ilişkin hususların düzenlendiği, sözleşmenin 14/I maddesinde; kiralayanın sözleşmeden kaynaklanan haklarının bir veya birkaçını başlangıçta kullanmamasının bu haktan vazgeçtiği anlamına gelmeyeceğini, kiralayanın ileriye ertelediği haklarını her zaman talep edebileceğinin kararlaştırıldığı, yine sözleşmenin 14/F maddesinde; kiralayan ödenmeyen veya eksik ödenen veya sözleşme hükümlerine göre muaccel hale dönüşen tüm kira alacaklarını dilerse sözleşmenin kira cinsi olan ABD doları üzerinden dilerse karşılığı YTL üzerinden talep edebileceği, ayrıca yasal işlem yapılıp yapılmaksızın tüm muaccel kira alacakları ile katılım ücreti alacağı ve iş bu sözleşmeden kaynaklanabilecek başkaca her türlü alacakları toplamına YTL veya ABD doları üzerinde %10 oranında cezai şart tazminatı ve aylık %8 oranında temerrüt faizi uygulanacağının kararlaştırıldığı, dosya kapsamına, toplanan delillere, tarafların tacir olmasına, uyuşmazlık konusu olmayan kira sözleşmesinin 14/I maddesi kapsamında, kiralayanın sözleşmeden kaynaklanan haklarını başlangıçta kullanmamasının bu hakkından vazgeçtiği anlamına gelmeyeceği, kiralayanın doğmuş hakkından açıkça vazgeçmediği takdirde ileride doğmuş haklarını talep edebileceği, davalı kiracının ödemesi gereken aylık kira bedellerini bir dönem düşük ödemesi ve bunu da davacının kabul ederek faturalandırıp defterlerine kaydetmesi ve tahsil etmesi, ödenmesi gereken kira miktarından feragat ettiği anlamına gelmeyeceği ve taraflar arasında sözleşmenin aylık kiralara ilişkin hükmünün uygulama ile değiştirildiği sonucunu doğurmayacağı, denetime elverişli bilirkişi raporundaki hesaplamalar doğrultusunda karar verilmiş olmasına göre mahkemece verilen kararda usul ve yasaya aykırı bir durum bulunmadığı belirtilerek davacı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre davalının sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2-) İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.
Yerel Mahkemece, 14.706,81 TL cezai şart ve 63.402,35 TL işlemiş faiz alacağına yönelik olarak da itirazın iptaline karar verilmiş ve cezai şart alacağı dahil edilerek toplam 225.177,24 TL'nin %40'ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş ise de cezai şart alacağının miktarının tayini yargılamayı gerektirdiğinden cezai şart alacağı yönünden de icra inkar tazminatı isteminin kabulüne karar verilmesi doğru olmadığı gibi icra inkar tazminatına asıl alacak miktarı üzerinden hükmedilmesi gerekirken işlemiş faiz miktarı da dahil edilerek toplam alacak üzerinden icra inkar tazminatına karar verilmesi de doğru değildir.
Ancak, bu yanılgının düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin kararı kaldırılarak, yerel mahkeme kararının hüküm fıkrasının 2. bendinde yer alan 'Kabul edilen 225.177,24 TL'nin %40'ı olan 90.070,90 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, ' ibaresi çıkarılarak yerine “Kabul edilen asıl alacak tutarı 147.068,08 TL'nin %40'ı olan 58.827,23 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, cezai şart alacağına yönelik icra inkar tazminatı isteminin reddine' ibaresinin yazılmasına, hükmün bu suretle düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekliyle 6100 sayılı HMK’nun 370/2. maddesi uyarınca ONANMASINA, 1.630 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,13/11/2018 gününde oybirliği ile karar verildi.