3. Hukuk Dairesi 2016/21421 E. , 2018/8573 K.

[İctihat]

3. Hukuk Dairesi 2016/21421 E. , 2018/8573 K.


'İçtihat Metni'

....
Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda,davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün,süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine;temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra,dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı,davalı kurum tarafından kendisi aleyhine 13/02/20209 tarih .....seri no’lu kaçak tespit tutanağı ile işlem yapıldığını ve 32.252,60 TL borç tahakkuk ettirildiğini,kendisinin kaçak elektrik kullanmadığını ileri sürerek; davalı kuruma 32.252,60 TL borcu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı,dava konusu kaçak tespit tutanağı ve sayaç ayar raporunun kaçak elektrik kullanımını ortaya koyduğunu,... müşteri hizmetleri yönetmeliği ve ..... kurul kararları doğrultusunda kaçak tahakkuku yapıldığını savunarak; davanın reddini istemiştir.
Mahkemece;davanın kısmen kabulü ile;davacının davalı kuruma 13/12/2009 tarih 44000 seri no’lu kaçak tutanağı nedeniyle 23.387,70 TL borcu olmadığının,8.864,90 TL borcu olduğunun tespitine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava;kaçak elektrik kullanımından kaynaklı borca yönelik borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği 01.03.2003 tarihinde yürürlükten kaldırılmış ve.....yürürlüğe girmiştir. Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik tüketilmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş, 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirleneceği açıklanmıştır.
.....
.... uygulanmasına ilişkin olarak 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmıştır.
Somut olayda;dosya kapsamında da yer alan.....19.10.2009 tarihli sayaç ayar raporu incelendiğinde; sayaç üzerinde yapılan dış mekanizma muayenesinde T.C. mühürlerinin açılıp tekrar kapatıldığı,iç mekanizma muayenesinde ise,numaratörü gövdeye sabitleyen tespit vidalarının gevşetilmiş olduğu,numaratör vidasının gevşeme sebebinin ise,numaratörü geriye doğru çevirerek endeksin düşürülmesi amacıyla yapıldığının anlaşıldığı,sayaç üzerinde mühür fekkinin olduğunun belirtildiği, bu sayaç ayar raporuna istinaden de 13.12.2009 tarihli kaçak tutanağının tutulduğu ve davaya konu edilen kaçak ve ek tahakkukun yapıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece,dosya kapsamında alınan bilirkişi asıl ve ek raporu hükme esas alınarak karar verilmiş ise de; hükme esas alınan bilirkişi asıl ve ek raporları davaya konu uyuşmazlığın çözümü noktasında hükme esas alınabilecek nicelik ve nitelikte değildir.Nitekim alınan bilirkişi asıl ve ek raporu incelendiğinde,ek tahakkuk noktasında yönetmelik hükmü açık olmasına karşın,bilirkişilerce müdahale edilen sayacın sökülmesi sonrasında takılan yeni sayacın tükettiği tüketim dönemi ihtilafsız dönem alınarak buna göre ek tahakkuk hesabı yapıldığı açık olmakla,bu husus ...... madde 1-B)1)a) fıkrasının ikinci bendindeki düzenlemeye aykırıdır.Bu nedenle söz konusu bilirkişi asıl ve ek raporunun hükme esas alınamayacağı kuşkusuzdur.
2-Bundan ayrı olarak,17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişe de etkili 6719 sayılı kanunun 21.maddesi ile 6446 sayılı kanunun 17.maddesinin birinci,üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a),(ç),(d) ve (f) bentleri değiştirilmiş olup,kayıp ve diğer bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde ....’nun kanundaki yetkileri genişletilerek söz konusu bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.
Bu kapsamda bilirkişi tarafından yapılacak hesaplamada ,kaçak tahakkuku noktasında kayıp - kaçak,dağıtım,iletim ve psh bedeli hariç fonsuz birim fiyat üzerinden değerlendirme yapılması ek tahakkuk hesabında normal tüketim hesabı yapılarak sonuca ulaşılması,buna göre kayıp kaçak,dağıtım,iletim ve psh bedeli dahil giydirilmiş birim fiyatı üzerinden belirleme yapılması gerektiği de açıktır.
Hal böyle olunca, mahkemece;alanında uzman ayrı bir 3’lü bilirkişi heyetinden davaya konu edilen kaçak elektrik tüketim bedellerinden davacının davalıya borçlu olup olmadığının tespiti noktasında kaçak tutanak tarihinde yürürlükte olan yukarıda ifade edilen yönetmelik ve kurul kararına göre hesaplamayı içerir,Yargıtay ve taraf denetimine elverişli rapor alınması,alınacak raporda kayıp - kaçak vb. bedeller ile ilgili ikinci bentte belirtilen hesaplama yöntemine de uyulması ve mahkemece de alınacak bu rapora göre sonucuna uygun hüküm tesisi gerekirken,eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir.
....
SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere,17.09.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

......