3. Hukuk Dairesi 2017/16587 E. , 2018/4361 K.

[İctihat]

3. Hukuk Dairesi 2017/16587 E. , 2018/4361 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ: ... ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, hükmün duruşmalı olarak incelenmesi davalılar-birleşen dosya davacılar vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 24.04.2018 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davalılar-birleşen dosya davacı asil ... ve davacılar vekili Av..... geldi. Karşı taraf davalılar-birleşen dosya davacıları vekili Av.... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan asil ve vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Asıl davada davacılar; , dava dışı Bayındırlık Bakanlığının 2000 yılında ihalesini yaptığı deprem konutlarına kendilerinin teklif vermeleri ve ihalenin uhdelerinde kalması halinde de ihale konusu işin %50 ortak olarak birlikte yapılması için davalılarla adi ortaklık oluşturduklarını, ihale konusu işin kendilerinde kaldığını ve yüklenilen işi tamamladıklarını ve kesin kabulün 28.2.2002 tarihinde yapıldığını, ancak ihale konusu işten dolayı 2001 yılı fiyatlarıyla 5.640,750.510.824 TL zarara uğranıldığını, davalıların verdikleri bonoların bedelini ödemeyip sahtecilik iddiasıyla şikayette bulunduklarını, davalıların ihale konusu işten dolayı uğranılan zararın yarısından sorumlu olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 300.000 TL'nin davalılardan tahsilini talep ve dava etmişlerdir.
Asıl davada davalılar, davacılarla aralarında anılan işe ilişkin sözlü veya yazılı bir adi ortaklık oluşturulmadığını, zamanaşımı süresinin de dolduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Birleşen davada davacılar; davacılar ile davalıların uzun süre yazılı adi ortaklık sözleşmeleri ile birkaç inşaat işini birlikte yaptıklarını ve inşaatların bitiminde de karşılıklı yazılı ibranameler ile ortaklığa son verdiklerini, tarafların ... Deprem Konutları işi için de görüşmeler yaptıklarını, ... deprem konutları ihalesini davalılardan .... İnşaat AŞ' nin alması üzerine sadece davacılardan ...'in davalı şirkette işe başladığını ancak şirket yetkilisi diğer davalı ... ile anlaşamadıklarını, çalışma düzeni, yapılan proje değişikliğini davalıların da kabul etmesi, işin uzaması ve ertesi yıla sarkması idarenin kusuru dahi olsa davalıların fiyat farkı isteme hakkından feragat etmeleri sonucunda ...'in bu şekilde çalışmayı uygun görmeyerek şifahi olarak başladığı işi ve ortaklığı bırakarak terk ettiğini, .... AŞ yetkilisi ...'ın ... Deprem Konutları işini tek başına yürütüp, idarenin taleplerine itirazsız riayet edip, itirazsız tüm hak edileni tahsil ettiğini, buna rağmen yıllar sonra davalı ...'ın bu işten zarar ettiklerini, zarara davacılarında ortak olduğunu dile getirip bir kısım taleplerde bulunduğunu, ...'ın bir süre sessiz kaldıktan sonra sahte olarak altı adet toplam değeri 17 trilyon eden bono düzenleyip, dört adedini üçüncü şahıslara ciro edip, icraya koydurup, davacı vekillerinin taşınmaz ve menkullerini haciz ettirdiğini, davacıların tüm iş ve ticari itibarını bozduğunu, açılan menfi tespit davası sonucunda bono üzerindeki imzanın sahte olduğunun tespit edilip, sahtecilik suçundan Hüseyin ....'nun ceza aldığını, davalıların kusur ve sorumluluğunun, bizzat ... 23. Ticaret Mahkemesi'nin 2005/128 E.-2006/395 Karar sayılı dosyası ile idare aleyhine açtıkları tazminat davasının red gerekçesinde belirtildiğini, davacıların asıl dava da iddia ettikleri gibi bir zararları var ise BK.' nun 628 md. kapsamında zarardan bizzat sorumlu olduklarını, adi ortaklığın zararına davalıların sebebiyet verdiklerini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 30.000,00 TL'nin yasal faizi ile birlikte davalılar alacağından takas ve mahsup edilmek üzere karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davalı .... İnş.A.Ş. ve ... birleşen davaya cevaplarında; daha önce kendileri tarafından açılan ve mahkemece verilen kararın bozulması ve bozulan karardan sonra işbu davada husumete veya adi ortaklığın mevcut olmadığına, yada kötü yönetildiğine ilişkin bir itirazda bulunmanın hukuken mümkün olmadığını, davanın taraflarına ve adi ortaklığın mevcudiyetine ilişkin kesin hüküm bulunduğunu, davada ileri sürmediği itiraz ve vakıaları yeni dava açarak ileri süremeyeceklerini, zararın kendilerinden kaynaklı olduğu iddiasının doğru olmadığını savunarak birleşen davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin sözlü olarak mevcut olduğu, davaya konu işin kesin kabulünün 28.2.2002 tarihinde yapıldığı dava tarihi itibariyle BK.nun 126/4.maddesindeki beş yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş; hükmün, davacı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 10.05.2011 gün ve 2010/12809 Esas-2011/7625 Karar sayılı ilamı ile '.... taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiye edildiği iddia ve ispat edilemediği için zamanaşımı süresinin henüz başlamadığı, olayda zamanaşımı süresinin dolduğundan söz edilemeyeceği, dava konusu olayda, taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmadığı ve tasfiye ile ilgili bir anlaşmada bulunmadığı için tasfiyenin BK.nun 539 ve devamı maddelerine göre yapılmasının zorunlu olduğu, dava konusu adi ortaklıkta davacıların yönetici ortak konumunda bulunduklarının belirgin olduğu, mahkemece adi ortaklığın hesap ve belgeleri ile dava konusu (ortaklık konusu) işe ait hesap ve belgeler taraflardan ve özellikle yönetici ortak olan davacılardan istenmeli, tarafların birbirlerinden talep edebilecekleri hak ve alacaklarının bulunup bulunmadığı hususunda bilirkişiden rapor alınması, davacılar hakkında davalılarca ortaklık konusu işten dolayı verildiği iddia edilen senetlerde sahtecilik yapıldığı iddiasıyla açılan ve görülen ceza davaları da değerlendirilmek suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir...' gerekçesi ile bozulmuştur.'
Mahkemece, bozma ilamına uyularak ve asıl davanın davalıları tarafından bozmadan sonra açılan dava da, iş bu dava ile birleştirildikten sonra yapılan yargılama sonucunda; taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun tespitine, asıl davanın kısmen kabulü ile 1.811.103,10 TL'nin dava tarihinden itibaren ticari faizle birlikte davalılardan tahsiline, birleşen davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, birleşen davaya yönelik davalı- birleşen dava davacısı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, asıl davaya yönelik davalı-birleşen dava davacısı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, davacı-birleşen dava davalısı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2-) Bozma ilamı ile taraflar arasında adi ortaklık kurulduğu hususu tartışmasız hale gelmiştir. Bozma ilamında, dava konusu olayda, taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmadığı ve tasfiye ile ilgili bir anlaşmada bulunmadığı için tasfiyenin BK.nun 539 ve devamı maddelerine göre yapılmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; 2000 yılı inşaat maliyetleri doğrultusunda 538 dairenin imalat maliyetinin 8.881.086,20 TL olduğu, ihale nedeniyle alınan hakediş bedelinin 5.258.880 TL düşüldüğünde, adi ortaklığın toplam zararının 3.622.206,20 TL olduğu tespit edilmiş, mahkemece, belirlenen toplam zararın %50'si olan 1.811.103,10 TL'den davalı tarafın sorumlu olduğu kabul edilerek hüküm tesis edilmiş ise de bozma ilamında belirtilen şekilde tasfiyenin BK.nun 539 ve devamı maddelerine göre yapılmadığı anlaşılmıştır.
O halde mahkemece; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınarak, aynı kanunun 642 ve devamı maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanunu'nun 644. maddesine göre; 'Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.'.
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise; 'Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.' hükmü yer almaktadır.
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; 'Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.' hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, yazılı olarak düzenlenmiş bir ortaklık sözleşmesinin bulunmaması nedeniyle, ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortak olan davacıdan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, mahkemece, taraflar arasındaki adi ortaklığın varlığının ispat edildiği ve ortaklık konusu işte gerçekleştirildiği dikkate alınarak uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekmektedir. Mahkemece; değinilen bu yönler dikkate alınmadan, özellikle TBK'nun 643. maddesi dikkate alınmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesis doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle birleşen davaya yönelik davalı- birleşen dava davacısı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, asıl davaya yönelik davalı-birleşen dava davacısı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, davacı-birleşen dava davalısı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı-birleşen dava davalısı yararına BOZULMASINA, 1.630 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalı-birleşen dosya davacısından alınarak davacı-birleşen dava davalısına verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı tarafa iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.