3. Hukuk Dairesi 2016/13525 E. , 2018/3484 K.

[İctihat]

3. Hukuk Dairesi 2016/13525 E. , 2018/3484 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafça temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı ile aralarında 14/05/2012 tarihli abonelik sözleşmesi ve Kurumsal Faturalı Fırsat Bizim Tarifesi Taahhütnamesi ile Prestij Bizde Küçük Paket Tarifesi Kampanyası Taahhütnamesi akdedildiğini, hizmet bedeli ve diğer ücretler ile, taahhüt süresi dolmadan başka bir operatöre geçilmesi nedeniyle doğan cezai şart alacağını da kapsar şekilde davalı adına tahakkuk ettirilen 3.112,75 TL tutarındaki faturanın ödenmemesi nedeniyle davalı aleyhinde ilamsız icra yoluyla takip başlattığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı; davaya konu taahhüdün çağrı merkezi aranmak suretiyle yapıldığını, talebe rağmen sözleşmenin ( taahhüdün) kendisine verilmediğini, 2013 yılının nisan ayı sonunda çağrı merkezini arayarak, telefon hattının başka bir operatöre taşımak istediğini ve taahhüdün hangi tarihte sona ereceğini sorduğunu, görüşme sırasında taahhüdün 26/04/2013 tarihinde sona erdirileceğinin kendisine bildirilmesi üzerine hattın 05/05/2013 tarihinde başka bir GSM operatörüne taşındığını, dava konusu faturanın kendisine tebliğ edilmediğini temerrüdün gerçekleşmediğini savunarak, davanın reddini ve davacının %20 ‘den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini dilemiştir.
Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile; ... 26. İcra Müdürlüğü’nün 2013/12432 sayılı takip dosyasındaki 3.112,75 TL asıl alacağa ilişkin itirazın iptali ile belirtilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren %33,12 oranında faiz uygulanmasına, takibin bu koşullarla devamına, kabul edilen 3.112,75 TL üzerinden % 20 oranında icra inkar tazminat tutarı olan 622,55 TL ’nin davalıdan tahsiline, davalının kötü niyet tazminat isteminin reddine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-) Dava; taraflar arasında düzenlenen GSM abonelik sözleşmesi ve eki taahhütnamelere dayanılarak, hizmet bedeli, diğer bedeller ve taahhüde uyulmaması nedeniyle doğan cezai şart alacağının tahsili için davalı aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatı istemlerine ilişkindir.
Somut olayda; mahkemece 20.10.2014 tarihli celse sırasında dosyanın bir serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişiye tevdi ile rapor alınması yönünde ara karar kurulduğu, ...SMMM ... tarafından düzenlenen 26.06.2015 tarihli raporda; dava konusu fatura, abonelik sözleşmesi, eki taahhütnameler ve çağrı merkezi ses kayıtları değerlendirilmesi neticesinde davacının davalıdan 3.112, 75 TL alacağı olduğu kanaatine ulaşıldığı yönünde görüş bildirildiği ve mahkemece sözü edilen rapor hükme esas alınarak karar verildiği anlaşılmıştır.
“Bilirkişi Delili” usul yasasında etraflıca düzenlenmiş olup, 6100 sayılı HMK’nun 266. maddesi uyarınca; çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Herhalde seçilecek bilirkişinin mesleği itibariyle konunun uzmanı olması gerekir.
Bilirkişi raporunu hazırlarken, raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. HMK'nun 282/2. maddesi hükmüne göre; bilirkişi raporu Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabilir.
Temyize konu dosya bakımından hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin görüşüne başvurulan konuda uzman olmadığı açıktır.
Bu itibarla; yukarıda ifade edilen yasa hükümleri ve ilkeler dikkate alınmak suretiyle mahkemece; dosyanın dava konusu GSM hatları ve telefon aboneliği konusunda uzman bilirkişi/ bilirkişi heyetine tevdi edilerek, tarafların iddia ve savunmaları ile yargılama sürecindeki itirazlarını da karşılayacak şekilde taraflar arasındaki sözleşme, eki taahhütnameler ve çağrı merkezi görüşmelerinin; ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde inceleme ve değerlendirilmesi yapılmak suretiyle davacının davalı taraftan isteyebileceği bir bedel olup olmadığı, var ise miktarının belirlenmesi noktasında tereddüte yol açmayacak şekilde, ayrıntılı ve hüküm kurmaya elverişli, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli bir rapor alınmak suretiyle sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken,eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
2-) Bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 04.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.