3. Hukuk Dairesi 2016/22146 E. , 2018/1729 K.

[İctihat]

3. Hukuk Dairesi 2016/22146 E. , 2018/1729 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (TİCARET) MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda; davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm davacı vekili tarafından duruşma istemli olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 27.02.2018 tarihinde davacı asil ... ve vekili Av. ... geldi. Davalı adına gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı;... adlı işletmeyi kapattıkları 31.12.2009 tarihine kadar kardeşi olan davalı ile ortak olarak çalıştırdıklarını, bu işletmenin faal olduğu dönemde ayrıca davalı ile yine ortak olarak oto alım satımı yaptıklarını, bu nedenle davalıya vekaletname verdiği gibi ayrıca çeşitli tarihlerde para gönderdiğini, ancak davalının vermiş olduğu sermaye ile kar payını ödemediği gibi bu alacaklarının tahsili için başlattığı takibe de haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek; takibe vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı; davacıya ait olan...adlı işletmede işçi olarak çalıştığını, işletmenin kapatılmasına rağmen işçilik haklarının ödenmediğini, bu nedenle iş mahkemesinde davacı aleyhine dava açtığını, 05.08.2009 tarihinde araç alım satımı işine başladığını, davacının araç alım satım işi ile ilgisinin bulunmadığını savunarak, davanın reddi ile kötüniyet tazminatının davacıdan tahsilini istemiştir.
Mahkemece; davacının... adlı işletmeyi feshettikten sonra 2010 yılı içerisinde araç alım satım işi ile iştikal ettiği, ancak bu işi davalıyla ortak olarak yaptıklarını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dava, kardeş olan taraflar arasında araç alım satımı için kurulduğu ileri sürülen adi ortaklığın tasfiyesi istemine ilişkindir.
Davacı; davalı ile... adlı işletmeyi ortak olarak çalıştırdıklarını, bu işletmenin faal olduğu dönemde yine davalı ile araç alım satımına dair işletmeyi de ortak olarak çalıştırmaya başladıklarını,... adlı işletmenin tasfiye edilmesinden sonra da araç alım satımı ortaklığının devam ettiğini ileri sürmüştür. Davalı, davacıya ait olan... adlı işletmede işçi olarak çalıştığını, araç alım satımına dair işletmeyi ise kendisinin açtığını, davacının bu işletme ile ilgisinin bulunmadığını savunmuş, böylece adi ortaklığı kabul etmemiştir.
Davalı tarafından davacı aleyhine ... 1. İş Mahkemesinde açılan davada; tarafların... adlı işletmeyi ortak olarak çalıştırdıkları gerekçesiyle davaya genel hükümlere göre ticaret mahkemesinde bakılması için 24.04.2014 günlü ve 2014/211 E. 2014/280 K. sayılı görevsizlik kararı verilmiş olup, anılan karar deracaattan geçerek 09.09.2014 tarihinde kesinleşmiştir. Bu durumda, tarafların... adlı işletmede adi ortak oldukları hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davalı adına kayıtlı olan araç alım satımına dair işletmede de tarafların adi ortak olup olmadıkları hususundadır. Davacı, önceki işletmede kurdukları adi ortaklık ilişkisinin, araç alım satımına dair işletmede de devam ettiğine dair iddiasını ispat etmek için tanık deliline dayanmıştır. Taraflar kardeş olduğundan tanık dinlenmesi usule uygundur (HMK. md. 203/1-a). Ne var ki, mahkemece; araç alım satımına dair ortaklığın varlığı yönünden tanık beyanlarının değerlendirilmesinde hataya düşülmüştür. Zira, dinlenen davacı tanıkları; tarafların,... adlı işletmenin kapatılmasından sonra araç alım satımına dair işyerini birlikte işletmeye başladıklarını, davacının kapatılan işletme nedeniyle elde ettiği gelirini davalıya verdiğini, davacının işletmeye araç satın almak için zaman zaman şehir dışına gittiğini, özellikle tanıklardan İlhan Bıçak ve ...; davalı ile yaptıkları anlaşma uyarınca trafik sicilinde davacı adına kayıtlı olan araçları satın aldıklarını, araç alım satımı sırasında davacının da işyerinde bulunduğunu, ancak araçların bedellerini davalıya (tanık İlhan Bıçak, satış bedelinin bir bölümünü davalının talimatı ile davacıya) ödediklerini bildirmişlerdir. Davalı adına kayıtlı olan oto galerisinde; davacıya ait araçların alınıp satılması, davacının bu galeride fiilen çalışmış bulunması ve bu çalışmanın bir bedel karşılığında yapıldığının davalı tarafından iddia ve ispat edilememiş olması karşısında; davacı tanıklarının beyanlarına değer verilmeli ve tarafların oto alım satımına dair işletmede de adi ortak oldukları kabul edilmelidir.
Davacı tarafça adi ortaklığın varlığı ispat edildiğine göre, mahkemece yapılacak iş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümlerini dikkate almak ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerini taraflar arasındaki oto alım satımına dair adi ortaklığa uygumak olmalıdır. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1. maddesi; “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.” hükmünü içermektedir.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644. maddesine göre; 'Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.'.
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise ' Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.' hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancakkoyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır( TBK md 642)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesi de; 'Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.' hükmünü ihtiva etmektedir.
Bu aşamada mahkemece; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle (yazılı bir ortaklık sözleşmesi bulunmadığından) tarafların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istenmeli; tarafların bu konuda anlaşamamaları halinde ise tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi)tasfiye memuru resen atanmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya(ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse)zarar da belirlenerek ortaklarapaylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlığın (... 1. İş Mahkemesince görevsizlik kararı verilen davanın incelenmesi ve gerekirse iş bu dava ile birleştirilmesi suretiyle) yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
2-) Bozma nedenine göre, davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenle davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 1.630 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.