3. Hukuk Dairesi 2018/6958 E. , 2018/12116 K.

[İctihat]

3. Hukuk Dairesi 2018/6958 E. , 2018/12116 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davacının talebinin 12.000 TL yönünden karar verilmesine yer olmadığına, bakiye 20.012 TL yönünden reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ...'de serbest mali müşavir olarak çalıştığını, dava dışı ...'in kendisi ile ortak olarak mağaza açmayı düşündüğünü, fakat sermayesinin olmadığını sermaye olarak 80.000,00 TL vermesi halinde kızı olan davalı ...'ün emeğini koyarak mağazayı açabileceklerini beyan ettiğini, kendisinin mali müşavir olması, ...'in de vergi dairesine borcu olması nedeni ile iş yerinin davalı ... üzerine açılmasının kararlaştırıldığını, 15.10.2011 tarihinde dava dışı ...Konfeksiyon San. Tic. Ltd. şirketinden iş yerini 12.000,00 TL bedel ile devir aldığını, devir bedelini kendisinin ödendiğini, davalının nakit sıkışıklığı bulunduğunu ileri sürerek 8.900,00 TL para göndermesini istediğini, kendisinin de bankadan 10.500,00 TL kredi çekerek 8.900,00 TL’sini davalının hesabına havale ettiğini, ayrıca 9.511,89 TL davalının bağkur primlerini yatırdığını, daha sonra adi ortaklığı inkar eden davalının tutum ve davranışları karşısında vermiş olduğu paraların tahsili için ... 4. İcra Müdürlüğünün 2013/12823 esas sayılı dosyası ile takip başlattığını, davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı; davacının kendisi ile ortak olduklarını iddia etmesine rağmen buna ilişkin hiçbir delil sunmadığını, davacının mali müşavir olup kendisinin de muhasebe işlerini yürüttüğünü, devralınan şirkete ilişkin bedelin ve bağkur borcunun kendisi tarafından ödendiğini, davacının havale ettiği paraların borcuna karşılık olduğunu, delil listesinde sunduğu Sözleşmedir’’ başlıklı belgedeki ‘’... tarafından ödenmiştir’’ yazısının sahte olduğunu, bu nedenle suç durusunda bulunduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece; ceza soruşturmasına konu olan ve taraflar arasında sözleşmedir başlıklı belgeden kaynaklanan 12.000,00 TL’lik alacağın atiye terk edildiğinden davanın davacının diğer alacak talepleri yönünden yürütülüp sonuçlandırıldığı, davacının 8.900 TL’lik havalesi ile davalının bağ-kur primlerini ödediğine dair iddialarını kanıtlayamadığı gerekçeleri ile; ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/162 esas sayılı dosyasında takibe konu olan soruşturmaya konu alacak nedeni ile talep atiye terk edildiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, davacının diğer alacak talepleri yönünden davanın reddine karar verilmiş, hüküm; taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- 6100 sayılı HMK'da davanın atiye bırakılması şeklinde bir kavram ve müessese bulunmamaktadır. Davanın atiye terki (bırakılması) deyimi, davanın geri alınması anlamına gelir.
Davanın geri alınması ise 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 123.maddesi üncü maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir; ‘’Davacı, hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızası ile davasını geri alabilir.’’
Buna göre; davacının atiye terk (davayı geri alma) isteğine, davalının karşı çıkmaması ve açıkça rıza göstermesi gereklidir. Zımni muvafakat davayı geri almak için yeterli değildir. Davacının davasını geri almasına davalı rıza göstermemişse, davaya devam edilmeli ve talep hakkında esastan bir karar verilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacılar vekili 11.12.2015 tarihli duruşmada; ‘’Biz soruşturmaya konu 12.000 TL’lik talebimiz yönünden davayı atiye bırakıyoruz’’ şeklinde beyanda bulunmuş, bu beyana karşı duruşmada hazır bulunan davalı vekiline muvafakatlerinin olup olmadığı sorulmadan bu celse yargılamaya son verilmiştir.
O halde mahkemece; yukarıda bahsi geçen HMK’nın 123.maddesi uyarınca davalı tarafın, davacının dava konusu alacağın bir kısmı (soruşturmaya konu olan 12.000 TL’lik kısmı) yönünden taleplerini atiye bırakma isteğine karşı muvafakatlerinin olup olmadığı sorularak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu husus göz ardı edilerek eksik inceleme ve araştırma ile yukarıdaki şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bendde açıklanan nedenle temyiz eden davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bendde açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.11.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.