3. Hukuk Dairesi 2017/2571 E. , 2018/11859 K.

[İctihat]

3. Hukuk Dairesi 2017/2571 E. , 2018/11859 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, ... nolu doğalgaz aboneliğine bağlı mekanik sayacının 11/11/2012 tarihinde endeksinin atmadığının fark edildiğini, 11/12/2012 tarihinde davalı şirket yetkilileri tarafından sayacın arızalı olduğunun tespit edildiğini, 17/12/2012 tarihinde sayacın değiştirildiği, davalı şirket tarafından 11/11/2012'den 17/12/2012 tarihine kadar kullanılan doğalgaz için vasati 167.415,64 TL borç tahakkuk ettirildiğini, önceki yıllara ait doğalgaz alımları incelendiğinde gönderilen vasati borcun önceki tüketimlerinin üstünde olduğunun görüleceğini, kalorifer sisteminin günlük tüketiminin hava ısısına göre ayarlandığından vasati hesaplamanın kasım ayı sıcaklık değerlerine göre yapılması gerektiğini ileri sürerek konunun değerlendirilmesini talep etmiştir.
Davalı, davacıya ait aboneliğin 08/01/1996 tarihinde tesis edildiğini ve aboneliğin kartlı sayaç aboneliği olduğunu, şirket çalışanlarınca öncelikle 11/11/2012 tarihinde söz konusu adrese gidildiğini, sayacın bozuk olduğunu, mekanik sayacın endeks saymadığını ancak gaz geçişine izin verdiğinin tespit edildiğini, 17.12.2012 tarihinde ise davaya konu sayacın incelenmek üzere değiştirildiğini, şirket tarafından aboneye 01/11/2012-17/12/2012 tarihleri arasında tüketilen ancak sayacın kaydetmediği tüketim miktarı üzerinden 167.415,64 TL tutarında vasati doğalgaz borcunun tahakkuk ettirildiğini, yapılan bu tahakkunun yönetmeliğin 42.maddesine uygun yapıldığını ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece davanın kabulü ile ... nolu aboneliğe ilişkin 07/06/2013 ödeme tarihli 167.415,64 TL' lik vasati doğalgaz ihbarnamesi nedeniyle davacının borcunun 153.940,32TL olduğunun bakiye 13.475,32TL'den davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
Dava, arızalı sayaç kullanılması nedeni ile tahakkuk ettirilen doğalgaz kullanım bedelinden borçlu olunmadığının tespitine ilişkin menfi tespit davasıdır.
1- HMK'nın 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hâkimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her hâlde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir. Bilirkişi raporu, kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.
HMK’nın 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.
Somut olayda davacının sorumlu olduğu doğalgaz tüketim bedelinin tespiti için düzenlenen 16.06.2015 tarihli raporda, davacının geçmiş tüketim ortalamaları alınmak sureti ile yapılan hesaplama sonucu davacının 27.962, 86 TL'den sorumlu olduğu belirtilirken; farklı bilirkişiden alınan 20.06.2016 tarihli bilirkişi raporunda, yönetmelik gereğince geçmiş iki yılın gaz tüketim ortalamalarının sayacın arızalı olduğu dönemde alınan gazın tenzil edilerek davacının 153.940,32 TL borçlu olduğu görüşü bildirilmiş, mahkemece ikinci rapor esas alınarak hüküm tesis edilmiştir.Mahkemece, her iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden hüküm tesisi doğru değildir.
2- Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğini Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesinde; “Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:
a) (Değişik:RG-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.
b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.
c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: RG-06/08/2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıllık süredir.
d) (Ek:RG-06/08/2004-25545) Bu madde hükümleri otomatik hacim düzeltici arızası için de uygulanır. Otomatik hacim düzelticisinin, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle arızalanması halinde, dağıtım şirketi tarafından yapılacak geriye dönük doğal gaz tüketim hesabında; sayaçtan okunan hacim değerlerinin ilgili mevzuata göre belirlenen K faktörü ile düzeltilmesi esas alınır.
Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.” hükmü getirilmiştir.
Somut olayda uygulanması gereken Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.maddesinde sayacın ölçüm yapmadığının tespiti halinde, tüketim bedeline ilişkin hesaplamanın, son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınıp bu ortalamanın, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanarak yapılması gerektiği açıkça düzenlenmiştir. Ancak mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda benzer tüketim eğilimine sahip müşterilerin tüketimleri ile kıyaslama yapılmaksızın davacı abonenin geçmiş iki yılın ortalamasının alınarak tüketim bedelinin 153.940,32 TL olduğu hesaplanmıştır. Kaldı ki davacı ve davalı tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporuna gerekçelerini de göstermek suretiyle ayrıntılı şekilde itiraz etmiştir.
Bu durumda mahkemece tarafların itirazlarının karşılaması, ilgili yönetmelik hükümleri çerçevesinde hesaplama yapılması yönünden taraf ve Yargıtay denetimine uygun dava konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetine inceleme yaptırılarak, deliller hep birlikte değerlendirilmek suretiyle varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hükmün tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK'un 428. maddesi gereğince taraflar yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK' un 440. maddesi gereğince davacı için kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık, davalı için karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 21.11.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.