3. Hukuk Dairesi 2017/16550 E. , 2018/7343 K.

[İctihat]

3. Hukuk Dairesi 2017/16550 E. , 2018/7343 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; davalı ile Finans Sigorta Acentalığı konusunda aralarında adi ortaklık kurduklarını, idareci ortağın davalı olduğunu, davalının çalıştığı sürede tahsilatları aldığı, halde merkeze aktarmadığını ve müşterilerden usulsüz tahsilat yaparak şirketin itibarını sarstığını ve acentalığın 06/12/2006 tarihinde feshine sebep olduğunu, Finans Sigorta Acentalığın sözleşmeyi fesh ettikten sonra ortaklığın tüm borcunu şahsi hesabından toplam 46.699,00 TL ödediğini, davalının %49 hissesine düşen bedelin 22.882,00 TL olduğunu, başlatılan takibe itiraz edildiğini ileri sürerek, 22.882,00 TL yönünden itirazın iptali ile takibin devamına, %40 inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı; davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davanın reddine dair verilen kararın davacı tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 7.Hukuk Dairesinin 27.12.2012 tarihli ve 2012/2859 E., 2012/10082 Karar sayılı ilamı ile; '...Somut olayda, davacının talebi adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsadığından, öncelikle mahkemece adi ortaklığın konusunu oluşturan bir başka deyişle adi ortaklığa ait malların tespitinin yapılması gerekir. Bu hususta taraflardan delil ve karşı delilleri alınarak değerlendirme yapılmalı, bu hususun belirlenmesinden sonra az yukarıda açıklandığı üzere yönetici ortak olan davalıdan hesap istenerek B.K.'nun 538.vd. maddeleri uyarınca inceleme yapılmalıdır. Hemen belirtmek gerekir ki taraflar arasındaki ilişki adi ortaklık ilişkisi olduğu için, ortaklardan birinin talepte bulunabilmesi için intifadan men edilmesi de aranmaz. Mahkemece değinilen bu hususlar ışığında inceleme ve değerlendirme yapılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.' gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine dair verilen kararın davacı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 28.04.2015 tarihli ve 2014/12766 Esas, 2015/7259 K.sayılı ilamı ile onanmış, yine davacı tarafın kararın düzeltilmesi istemi üzerine Dairemizin 03.05.2016 tarihli ve 2015/17355 Esas, 2016/6967 Karar sayılı ilamı ile; '...Ne var ki, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu, Yargıtay denetimine uygun olmadığı gibi TBK.vd. maddelerinde belirtilen biçimde tasfiye yöntemi yapılmamış olmakla hükme esas alınamaz. Mahkemece; ... Sigorta A.Ş'ne 04.11.2010 tarihli yazı ile, ödeme miktarlarının kimin tarafından yapıldığı ve konusunu da belirtir şekilde açıklama yapılması istenmiş, Sigorta Şirketi 29.11.2010 tarihli cevabı yazı ile ... Acentalığı tarafından vadesi gelen prim borçlarının ... tarafından yapıldığı belirtilmiştir. Bozmadan önce 28.01.2010 tarihli alınan bilirkişi raporunda da acentalığın 2003, 2004, 2005 ve 2006 yıllarında kâr ettiği belirtilerek, kar miktarı yıllar itibariyle açıklanmıştır. Öyle ise, mahkemece; öncelikle davacı yanca ... Sigorta Acentalığına yapılan ödemelerin, ortaklığın borcu ya da ortaklığın prim borçları adına mı, yoksa şahsi borcu için mi ödenip ödenmediği sorularak, açıklığa kavuşturulmalı, 28.01.2010 tarihli bilirkişi raporunda; ortaklığın önceki yıllara ait elde ettiği kâr miktarı ve davacının elinde bulunduğunu açıkladığı ortaklığa ait mallarda tasfiye hesabında gözönünde bulundurulmalıdır. Mahkemece; yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.' gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne, davacı (alacaklı) ... tarafından ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2007/4468 Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı (borçlu) ... tarafından yapılan itirazın 22.820,00 TL alacak üzerinden iptaline, takibin 22.820,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece her ne kadar bozmaya uyma kararı verilmiş ise de bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. Şöyle ki;
Kural olarak bozma kararına uyan mahkeme, artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep(kazanılmış) hak doğmuştur. Bu kazanılmış hak yeni bir hükümle ortadan kaldırılamaz.
Bozulan bir hükmün, bozma sebepleri dışında kalan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararının kapsamı dışında kalmış olması nedeniyle; kesinleşen kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Zira, kesinleşmiş olan kısımlar, lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak teşkil eder.
Diğer taraftan, bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.
Somut olayda; mahkemece uyulan Dairemizin bozma ilamı gereği tam olarak yerine getirilmemiş, TBK.vd. maddelerinde belirtilen biçimde tasfiye yöntemi yapılmamıştır.
Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)
Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Bir ortak tarafından adi ortaklığın feshinin istenmesi, aynı zamanda tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip çözüme kavuşturulmalıdır.
Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; 'Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.'.
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise 'Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.' hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; 'Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.' hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle taraflardan anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Öyle ise mahkemece, yukarıda açıklanan maddî ve hukukî olgular gözetilerek, öncelikle dosyanın önceki bilirkişiler dışında konusunda uzman üç kişiden oluşacak bilirkişi heyetinden yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek, 28.01.2010 tarihli bilirkişi raporunda ortaklığın önceki yıllara ait elde ettiği kâr miktarı ve davacının elinde bulunduğunu açıkladığı ortaklığa ait mallar da tasfiye hesabında gözönünde bulundurularak somut verilere dayalı, gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, bu şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan, yanılgılı ve eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.