3. Hukuk Dairesi 2016/15853 E. , 2018/6366 K.

[İctihat]

3. Hukuk Dairesi 2016/15853 E. , 2018/6366 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ


Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda; davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm, davacı vekili tarafından duruşma istemli, davalı vekili tarafından duruşmasız olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 05.06.2018 tarihinde davacı vekili Av. ... geldi. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekilin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; elektrik abonesi olduğu davalı şirkete bağlı görevliler tarafından 23.03.2013 tarihinde gerçekleştirilen kontrolde ölçü ve gerilim trafolarının hücre kapısındaki mühürün kırık olduğu gerekçesiyle usulsüz elektrik tespit tutanağı tanzim edildiğini, hal böyle iken davalı şirketin kaçak elektrik kullanıldığını ileri sürerek 28.004,70 TL kaçak elektrik bedeli tahakkuk ettirdiğini, davalı şirket tarafından talep edilen bedelin haksız olduğunu ileri sürerek; kaçak kullanım bedelinden dolayı borçlu olmadığının tespiti ile kötüniyet tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı; davacının kullandığı elektrik sayacının 10.12.2009 tarihinde değiştirildiğini, 23.03.2013 tarihinde yapılan kontrolde sayacın değiştirilen sayaç olmadığının ve kullanılan hücre mühürlerinin kırılmış olduğunun tespit edildiğini, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13/a maddesi uyarınca yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden elektrik enerjisi tüketilmesinin kaçak elektrik enerjisi tüketimi, aynı yönetmeliğin 14/c maddesi uyarınca sayaç ve ölçü devreleri mühürsüz olduğu halde haber vermeden elektrik enerjisi tüketilmesinin usulsüz elektrik enerjisi tüketimi olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; davacının kullandığı elektrik sayacının, sayaç endeksinin okunamaması ve faz sigortasının çalışmaması nedeniyle 10.12.2009 tarihinde sökülerek yerine yeni bir sayaç takıldığı, 23.03.2013 tarihinde yapılan kontrolde ise ölçü akım ve gerilim trafolarının hücre kapısındaki mühürün kırık olduğunun ve kullanılan elektrik enerjisinin sayaçtan geçtiğinin tespit edildiği, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 'Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi' başlıklı 14/son maddesine göre de; davacının bu durum nedeniyle elektrik enerjisi tespitinden önce davalıya başvuru yapıp belgelendirmediği, böylelikle yönetmeliğin 14/c maddesine göre; 'Sayaç ve ölçü devreleri mühürsüz olduğu halde ilgili tüzel kişilere haber vermeden elektrik enerjisi tüketilmesi' nedeniyle davacının usulsüz elektrik enerjisi tüketmiş sayıldığı, aldırılan bilirkişi raporu ile tahakkuk ettirilmesi gereken bedelinin 25.812 TL olduğu, elektriğin kesilmemesi yönünde verilen 29.04.2014 tarihli ihtiyati tedbir kararı nedeniyle alacağına geç kavuşan davalının İİK'nun 72/4 maddesi uyarınca tazminata hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davacının davalı şirkete 25.812 TL borçlu olduğunun tespitine, davalının 2004 sayılı İİK.nun 72/5 maddesi gereğince tazminat talebinin kabulü ile reddedilen 25.812 TL'nin %20'si olan 5.162,40 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, davacı aleyhine henüz bir takip yapılmadığından kabul edilen kısım yönünden davacının davalının kötüniyet tazminatına hükmedilmesi talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle gerekçede İİK'nun 72. maddesinin 4. fıkrası uyarınca davalı lehine tazminata hükmedildiği belirtilmesine rağmen, hüküm fıkrasında İİK'nun 72. maddesinin 5. fıkrası uyarınca davalı lehine tazminata hükmedildiğinin yazılmış olmasının maddi hataya dayalı olduğunun anlaşılmasına göre; davalı tarafın temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davacı tarafın kaçak elektrik tutanağı nedeniyle tahakkuk ettirilen bedele yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Dava; kaçak elektrik kullanıldığı iddiasıyla davalı şirket tarafından tahakkuk ettirilen kaçak tüketim bedeli nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Kural olarak menfi tespit davalarında, ispat yükü alacaklı olduğunu iddia eden tarafa düşer. Davalı şirket; 23.03.2013 tarihinde davacı aboneye ait işyerinde yapılan kontrol sırasında, sayacın 10.12.2009 tarihinde değiştirilen sayaç olmadığının ve kullanılan hücre mühürlerinin kırılmış olduğunun belirlenmesi üzerine kaçak elektrik tesbit tutanağının düzenlendiğini, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13/a maddesi uyarınca yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden elektrik enerjisi tüketilmesinin kaçak elektrik enerjisi tüketimi, aynı yönetmeliğin 14/c maddesi uyarınca sayaç ve ölçü devreleri mühürsüz olduğu halde idareye haber vermeden elektrik enerjisi tüketilmesinin ise usulsüz elektrik enerjisi tüketimi olduğunu savunmuştur.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacıya ait aboneliğin kurulu bulunduğu işyerindeki sayacın arızalanması nedeniyle davalı şirket tarafından 10.12.2009 tarihinde sökülerek yerine 9020394 seri nolu Köhler marka kombi sayacın takıldığı, davalı şirkete bağlı görevliler tarafından 23.13.2013 tarihinde yapılan kontrol sırasında abonenin 10.12.2009 tarihinde takılan yeni sayacı kullanmasına rağmen sistemde sayaç seri numarasının 7020394 olarak
kayıtlı olduğu belirlenerek sistemden düzeltme yapılması için mühürleme formunun tanzim edildiği, aynı görevliler tarafından ölçü akım ve gerilim trafolarının hücre kapısındaki mühürün kırık olması nedeniyle usulsüz elektrik tesbit tutanağının tanzim edildiği, akabinde davalı şirket tarafından kaçak elektrik tüketim tahakkukunun yapıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere, davacı abonenin daha önce değiştirilen sayacı kullanmakta olduğunun davalı şirkete bağlı görevliler tarafından tespit edilmiş olmasına göre; davalı şirketin, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13/a maddesindeki düzenleme çerçevesinde, davadaki menfi tesbit isteminin konusunu oluşturan kaçak tüketim bedeli tahakkuk ettirmesinin, hukuki dayanaktan yoksun bulunduğunun kabulü gerekir.
Diğer taraftan, davalı şirkete bağlı görevliler tarafından ölçü akım ve gerilim trafolarının bulunduğu hücre kapısındaki mühürün kırık olduğu, enerjinin sayaçtan geçtiği belirlenerek usulsüz elektrik tesbit tutanağı düzenlenmiş ise de, mahkemece yapılan keşif ve aldırılan bilirkişi raporu ile tutanakta geçen hücre kapısının, ölçü akım ve gerilim trafoları ile sayacın bulunduğu yeri çevreleyen tel kafese ait kapı olduğu belirlenmiştir. Bu durumda, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 14/c maddesi uyarınca, sayaç ve ölçü devreleri mühürsüz olduğu halde idareye haber vermeden elektrik enerjisi tüketildiği yönündeki tespit de yerinde değildir.
Hal böyle olunca, mahkemece; davacının, kaçak (ve usulsüz) elektrik tüketiminde bulunmamış olması nedeniyle açmış olduğu menfi tesbit davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken, delillerin yanılgılı değerlendirilmesi suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
3- Davacı tarafın davalı lehine hükmedilen tazminata yönelik temyiz itirazının incelenmesinde;
İİK'nun 72. maddesinin 3. fıkrası;'İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.' hükmünü,
Aynı maddenin 4. fıkrası ise;'Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez.' hükmünü içermektedir.
Maddenin 3. ve 4. fıkralarının çok açık metninden anlaşıldığı üzere; borçlu aleyhine hükme bağlanan bir menfi tesbit davasında alacaklı lehine tazminata karar verilebilmesi, öncelikle alacaklının bir icra takibi yapmış olması koşuluna bağlanmıştır. Somut olayda; davalı (alacaklı) tarafından, davacı (borçlu) aleyhine aleyhine dava konusu tahakkuk nedeniyle icra takibi yapıldığına ilişkin bir iddia bu davada ileri sürülmemiş, mahkemece de varlığı tesbit edilmemiştir.
Öte yandan, yargılama sırasında davacının aldığı ihtiyati tedbir kararı ise, elektriğin kesilmemesine yönelik olup, davalının alacağını geç alması sonucunu doğuracak nitelikte değildir.
Bu durumda; İİK'nun 72. maddesinin 4. fıkrasındaki tazminat için gerekli yasal koşulların gerçekleştiğinden söz edilemez. Mahkemece, açıklanan bu yönler gözardı edilerek davalı lehine tazminata karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ:Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle davalı tarafın temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davacı taraf yararına BOZULMASINA, 1.630 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalı taraftan alınıp davacı tarafa verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacı tarafa iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.