3. Hukuk Dairesi 2017/17110 E. , 2018/6081 K.

[İctihat]

3. Hukuk Dairesi 2017/17110 E. , 2018/6081 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili dilekçesinde;davalının 28.06.2012 tarihli kaçak tespit tutanağı ile sabit olduğu üzere ilgili sayaçtan aboneliği üzerine almadan ''tarımsal sulama'' grubundan elektrik kullandığını, bu nedenle hakkında tutulan kaçak tutanağına istinaden 22.738,62.TL tutarında fatura tahakkuk ettirildiğini, davalının söz konusu borcu ödememesi nedeniyle hakkında icra takibi yapıldığını, davalının takibe itirazı nedeniyle takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali, takibin devamı ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı cevap dilekçesinde;söz konusu kaçak tespit tutanağında trafodaki toplam gücün 100 kwh olduğunun belirtildiğini,ancak trafonun toplam gücünün 25 kwh olup, davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte 25 kwh'ın kaçak cezasının 6.000 TL civarında olabileceğini, kaçak tutanağı düzenlendikten sonra davacı kuruma başvurduğunu,davacı kurum yetkililerinin ilgili trafodan elektrik kullanabileceğini söylediklerini, bu nedenle ilgili yerde kuyu ruhsatı almak için ... DSİ Müdürlüğü'ne başvurduğunu, bu müracaat sonrası sonucunu beklerken söz konusu kaçak tutanağı tutulup cezalı tahakkukun yapıldığını, usulsüz elektrik kullanımı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile; ... 2.İcra Müdürlüğü'nün 2013/2598 Esas sayılı takibe yapılan itirazın 648,43 TL'lik kısmı yönünden iptali ile bu miktar yönünden talep tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine; davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 31.05.2016 tarih 2015/14465 esas, 2016/8540 karar sayılı ilamı ile davalının ''kaçak elektrik kullanımı'' niteliğindeki eyleminin hatalı değerlendirme ile ''usulsüz elektrik kullanımı'' şeklinde değerlendirildiği, davalının eyleminin yönetmelik kapsamında kaçak elektrik kullanımı olarak değerlendirilip, kaçak kullanım tarih aralığında yürürlükte bulunan tarife ve EPDK'nun 29.12.2005 tarih ve 622 sayılı Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar başlıklı kararının tahakkuk başlıklı kısmında yer alan düzenleme uyarınca kaçak kullanım miktarının ve bedelinin tespiti amacıyla, alanında uzman bilirkişiden taraf ve Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur.Mahkemece; bozmaya uyularak ... 2. İcra Müdürlüğünün 2013/2598 esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 2.136,96 TL asıl alacak, 48,67 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.185,63 TL'lik kısmı yönünden iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine; davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kaçak elektrik kullanımı nedeniyle davalıya tahakkuk ettirilen alacağa vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Dosyanın incelenmesinden; 28.06.2012 tarihli kaçak tespit tutanağında davalının abonesiz ve kayıtsız sayaçtan elektrik kullandığının tespit edildiği, bu tutanağa istinaden davalı hakkında 01.05.2012-28.06.2012 tarihleri arasındaki 58 günlük süreye ilişkin olarak tarımsal sulama grubundan toplam 22.738,62 TL'lik kaçak tahakkuku yapıldığı, söz konusu borcun davalı tarafça ödenmemesi nedeniyle ... 2.İcra Müdürlüğü'nün 2013/2598 Esas sayılı dosyası ile 22.738,62 TL asıl alacak,1.156,65 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 24.103,47 TL üzerinden davalı hakkında icra takibi yapıldığı,davalı borçlunun süresi içerisinde borca itiraz etmesi nedeniyle takibin 23.05.2013 tarihinde durdurulduğu ve iş bu davanın da süresi içerisinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 13.maddesine göre; “a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi” kaçak elektrik kullanmak olarak belirtilmiştir. Yine anılan Yönetmeliğin 15.maddesinde; “Kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak, a) Tespit, b) Süre, c) Tüketim miktarı hesaplama, d) Tahakkuk, e) Ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esaslar, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek, Kuruma sunulur ve Kurul onayı ile uygulamaya konulur” hükmü yer almaktadır. Yönetmeliğin 15.maddesine dayanılarak EPDK tarafından alınan 29/12/2005 tarih ve 622 sayılı kararda; kullanım yerine ait bağlantı bağlantı anlaşmasının ve perakende satış sözleşmesinin veya her ikisinin de yapılmadığı yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanma süresi; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu sürenin 12 ayı geçemeyeceği, doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu sürenin 90 gün alınacağı; müstakil trafolularda (müşteri veya müşteri olmayan) ölçü noktasına bakılmaksızın, besleme transformatör veya transformatörlerinin toplam kurulu gücünün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değerin bağlantı gücü olarak kabul edileceği ve ortalama aylık çalışma saatine göre hesaplanacağı; ortalama aylık çalışma saatlerinin tarımsal sulama abonelerinde 400 saat olarak alınacağı ve müşteri olmayanlara çalışma saatlerinin %20 oranında artırılarak uygulanacağı açıklanmıştır.HMK 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir. ...nun 281.maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır. Mahkemece bozmadan sonra aldırılan, tek kişilik elektrik elektronik mühendisi tarafından düzenlenen ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalının mülkiyetindeki trafonun davacı şirketin iddia ettiği gibi 100 kVA gücünde olamayacağı ve davalının belge sunması sebebiyle trafo gücünün 25 kVA olarak alınması gerektiği, sulama sezonunun başlangıç tarihinin 1 Mayıs değil 1 Haziran olarak alınması gerektiği ve 28 gün üzerinden hesaplama yapılması gerektiği dolayısıyla davacıya ödenmesi gereken elektrik tüketim bedelinin 2.185,63.TL olduğu tespit edildiği, kaçak kullanım bedelinin davacının yapmış olduğu tahakkuk tutarından çok düşük olduğu ve bu durumda hesaplamada önemli çarpan olan trafo gücünün, sulama sezon başlangıcının ve diğer çarpanların doğru tespit edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, dosyanın oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna verilmesi, bilirkişi heyetinden davalının davacı taraftan isteyebileceği kaçak elektrik bedelinin, tutanağın düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik ve 622 sayılı EPDK kararı hükümlerine göre hesaplanarak, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.