9. Hukuk Dairesi 2015/28791 E. , 2018/23343 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2015/28791 E. , 2018/23343 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının davalı ... AŞ 'ye ait işyerinde değişen taşeron firmalar bünyesinde olmak üzere en son davalı ... Güvenlik A.Ş. elemanı olarak 02.07.2007-03.08.2013 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını sigortasının davalı ... Güvenlik A.Ş. de gösterildiğini, davacının iş akdine kendisine kullanması için verilen ve kullanıldığı takdirde puan kazanmasına ve kampanyalardan yararlanmasını sağlayan ve en son olarak 2013 yılında karta yüklenen puanlarla alışveriş hakkı veren kartı, müşteri memnuniyeti için kartı olmayan müşterilerin alışverişinde kullandığını bundan şirketin haberi olduğunu, ancak çok puan yüklendiği gerekçesi ile savunma talep edilerek iş akdine son verildiğini, işyerinde 2 vardiya halinde çalışıldığını vardiyaların 08.00-16.00 saatleri ile 13.30-22.00 saatleri arasında olduğunu, davacının 6 gün çalıştığını, bu çalışmalardan ayrı olarak 3 ayda bir sayım işlemi yapıldığını, sayımlar dolayısıyla 20.00-8.00 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesailerin verilmediğini, 2012 yılı ekim-kasım arasında 1 aylık dönemde iş yerinde tadilat olduğunu yine davacının 20.00-08.00 saatleri arası çalıştığını, son 1 yıl içinde de davacının 13.30-22.00 arası çalıştığını ve fazla mesailerinin verilmediğini, aylık ücret yanında yemek ve yol parası verildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı ... AŞ. Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; Husumet itirazında bulunduklarını, asıl işverenin diğer davalı ... Güvenlik AŞ. olduğunu, davacının diğer davalının ... projesinde çalıştığını, kendileri ile arasında iş akdi olmadığını, bu nedenle işveren konumunda olmadıklarını, davacının özlük dosyasının dahi diğer davalı da olduğunu, ayrıca çalışma saatlerinin de kendileri tarafından düzenlenmediğini, güvenlik şirketi elemanlarının diğer davalı şirketten emir ve talimat aldıklarını, davacının kendine ait money clup kartını başka müşterilere kullandırarak haksız kazanç sağladığını, davacı tarafından kendilerinin haberi olduğunu belirtse de bunun doğru olmadığını, zira kendi personelinin dahi söz konusu kartları müşteriler için kullanmadığını bu davranışının güven ilişkisini zedelediğini, fazla mesai açısından ise davacının bunu ispat etmesi gerektiğini zira; bir kişinin hergün fazla mesai yapmasının olağan dışı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Davalı ... Güvenlik Sistemleri A.Ş. Vekilinin Cevabının Özeti:
Davacının uhdesinde olan money clup kartı müşterilere kullandırarak haksız kazanç sağladığını, bu durumun mağaza yönetimi tarafından tespit edilip kendilerine bildirildiğini 03.08.2013 tarihinde tutanak tutulduğunu, davacının savunmasının alındığını ve 05.08.2013 tarihinde de iş akdine son verildiğini, davacının bu hareketi ile prestij kaybına uğradıklarını, davacının güvenlik görevini bırakarak bu şekilde alış veriş yapan müşterilerle ilgilenerek güvenlik zaafiyeti oluşturduğunu, fazla mesai açısından davacının yaptığı fazla mesailerin maaş hesabına bankaya yattığını, davacının ise herhangi bir itiraz ileri sürmeden maaşını aldığını, ihtirazi kayıt koymadan bordroları imzalayan işçinin fazla mesai talep hakkının olmadığını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
D) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, her ne kadar davacının iş akdinin kendine ait kartı, kartı olamayan ... müşterilerinin alış verişlerinde magaza sorumlularının rızası dışında kullandırmasından dolayı sonlandırmış ise de, tanık beyanlarına göre bu davranışın diğer çalışanlar tarafından da benimsendiği, zaman zaman müşteri kartı olmayanlara diğer güvenlik görevlileri ve çalışanlar tarafından kartların kullanıldığı yani bu durumun davacıya mahsus bir davranış olmadığı, kartın kullanılması ile davalı işverenin bir zarara uğramadığı değerlendirilerek feshin haklı olmadığı bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hükmedildiği, davacının fazla mesai yaptığını ispatladığı, ancak davalı işverenlerin davacının fazla mesai alacaklarını ödendiğini ispatlayamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
E) Temyiz:
Karar süresinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
F) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Davacının kendisine ait ... Clup kartını müşteri alış verişinde puan kazanmak amacıyla kullandırması doğruluk ve bağlılığa aykırı davranıştır. Ayrıca davacının güvenlik görevlisi olduğuda dikkate alındığında iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi haklı nedene dayandığından Mahkemece her iki isteğin reddi gerekirken usulünce kanıtlanamayan eşit davranma borcuna aykırılık gerekçesi ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
G) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgililere iadesine, 17.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.