9. Hukuk Dairesi 2015/25479 E. , 2018/22545 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2015/25479 E. , 2018/22545 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin belirsiz süreli sürekli iş sözleşmesi ile 01/05/2011 tarihinde kurye olarak işe başladığını, başladığı tarihten bu zamana kadar haftanın 5 günü saat 08:00’den akşam 21:00’e kadar çalıştığını, 6 gün sabah 08:00'den akşam 19:00’a değin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde, dini bayramların arife günlerinde asgari ücretle, asgari geçim indirimi ödenmeksizin çalıştığını, alacaklarının ödenmesi için işverene yaptığı başvuruların olumsuz yanıtlandığını ileri sürerek fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı ... Kargo Şirketi vekili, davacının ... Bölge Müdürlüğüne bağlı ... şube müdürlüğünde 03/05/2011 tarihinde kurye olarak çalışmaya başladığını, davacının 04/07/2014 tarihinde hiçbir gerekçe göstermeden istifa ettiğini, davacının çalıştığı dönemde ...'na bildirlen ücretini gerçek ücret olduğunu, bunun dışında ödeme yapılmadığını, ücretinin bankaya yatırıldığını, davacının fazla mesai talebinin haksız ve dayanaksız olduğunu, müvekkili şirkette fazla mesai yapıldığı takdirde bordroya yansıtıldığını, çalışma saatlerinin 08:30-18:00 arası olduğunu, ulusal bayram ve genel tatil alacağının bulunmadığını, davacının asgari geçim indirimi alacağının bulunmadığını, davacının 21/08/52013-04/07/2014 tarihleri arasında ... adlı işverene bağlı olarak çalıştığını, davacının çalıştığı ... şubesinin müvekkili şirket acentesine devredilmesi sonucu iş akdinin devir tarihinde diğer mevcut iş akitleri gibi 21/08/2013 tarihinde anılan acenteye geçtiğini, ... adlı işveren bağlı çalıştığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili, aşamalardaki beyanlarında, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının aynı işyerinde aynı işte ve fakat işverenleri değişmekle birlikte 10/09/1997-06/10/2009 tarihleri arasında 12 yıl 26 gün çalıştığı, davalı tarafın herhangi bir şekilde davaya cevap vermemesi nedeniyle iddia edilen vakıaları inkar ettiği anlaşılmakla birlikte kurum kayıtları ve tanık anlatımı karşısında davacının davalılar nezdinde kurye olarak çalıştığı açık bir şekilde sübuta erdiği, davacının genel tatil ve ulusal bayramlarda çalıştığı tanık anlatımı ile ispat edilmiş olmasına rağmen karşılığının ödendiği ispat edilememiş olmakla buna ilişkin talebin yine kabulü gerektiği, davacının asgari geçim indirimi alacağı ile genel tatil ve ulusal bayram alacaklarının ödenmemesi nedeniyle gerçekleşen işçi feshinin haklı nedene dayandığı görülmekle dosya kapsamına uygun bilirkişi raporu esas alınarak davacının davasının kabulüne karar vermek gerektiği, hizmet döküm cetveli ve işe giriş-çıkış bildirgelerinden anlaşıldığı üzere davalı ...'e ait 1019377 işyeri nolu işte davacının en son 03/05/2011-19/08/2013 tarihleri arasında çalıştığı ve sonrasında ise tüzel kişiliği bulunan ... Şirketi'nde 21/08/2012-04/07/2014 tarihleri arasında çalıştığı görülmekle 2 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olmaması karşısında işçilik alacaklarından davalı ...'in de sorumlu olacağı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı ... Kargo Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının tanık beyanına göre hesaplanmasına rağmen takdiri indirim yapılmaması hatalıdır.
3-Fazla mesai ücretinin hesaplanmasında hesap hatası bulunmaktadır. Bilirkişi raporunda kabul edilen günlük çalışma süreleri ve ara dinlenmelere göre bilirkişi raporunda hesap doğru yapılarak haftalık fiili çalışma süresi 64 saat tespit edilmiş olup 45 saati aşan fazla mesai süresinin haftalık 19 saat olmasına rağmen, bilirkişi raporunda fazla mesainin haftalık 24 saat üzerinden hesaplanması hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.