9. Hukuk Dairesi 2015/23423 E. , 2018/20089 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2015/23423 E. , 2018/20089 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 01.04.2009-01.11.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, aylık ücretinin 1.300 TL olduğunu, iş akdinin işverence haklı neden bulunmaksızın feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 01.07.2009 tarihinde müvekkili şirkette çalışmaya başladığını, davacının disiplinsiz davranışlar sergilemesi, mesaiye geç gelmesi veya hiç gelmemesi nedeni ile iş akdinin 01.11.2013 tarihinde İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, ... 15. Noterliğinin 01.11.2013 tarihli fesih bildiriminde davacının 20 Ağustos 2013, 10-21-25 Eylül 2013, 12-23 Ekim 2013 ve 01.11.2013 tarihlerinde amirlerinden izin almaksızın veya amirlerine bilgi vermeksizin işe gelmediği, bu nedenle savunmalarının alındığı, savunmalarının haklı nedene dayanmaması ve iş yerine geç gelme veya hiç gelmemeyi alışkanlık haline getirmiş olması gerekçesi ile iş akdinin İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiği, 26. madde uyarınca, işverenin bu fesih hakkını fesih sebebini öğrendiği tarihten itibaren 6 işgünü içinde kullanması gerektiği, haklı nedenle fesih hakkının doğması için, işçinin ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü veya bir ayda üç işgünü devamsızlık yapması gerektiği, davacının 10, 21 ve 25 Eylül 2013 tarihli devamsızlıklarının, yasanın aradığı aynı ay içinde 3 gün devamsızlık şartını karşıladığı bu durumda işverenin fesih hakkını 6 işgünü içinde kullanması gerektiği, 01.11.2013 tarihli feshin gerekçesinin Eylül ayındaki devamsızlıkların olmasının yasaya uymadığı, diğer devamsızlıkların da yasanın aradığı süreleri karşılamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz :
Kararı, davalı vekili yasal süresinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde, son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
Mahkemece, davacının 10,21,25 Eylül 2013 tarihlerinde oluşan devamsızlıklardan sonra 6 iş günü içinde fesih yoluna gidilmediği, 1 Kasım 2013 tarihli son devamsızlığın ise aynı ay içinde olmadığı gerekçesiyle davaya feshin haklı nedene dayanmadığı kabul edilerek, istek konusu ihbar ve kıdem tazminatlarının kabulüne karar verilmiştir. Kararda, davacının 2013 yılı Ekim ayında gerçekleşen devamsızlarıyla ilgili düzenlenen tutanaklar yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Davacı işçi 12, 23 Ekim 2013 tarihlerinde de devamsızlıkta bulunmuş, sözü edilen günlerle ilgili işveren devamsızlık tutanakları düzenlemiş ve davacı işçi devamsızlığın mazerete dayandığını ispat edememiştir.
Davacının son devamsızlık tarihten geriye doğru gidildiğinde, son bir ay içinde 12 Ekim 2013, 23 Ekim 2013 ve 1 Kasım 2013 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe devamsızlık söz konusudur. Bu durumda bir ay içinde mazeretsiz üç gün devamsızlık koşulları gerçekleşmiştir. Sözü edilen devamsızlık günlerinin bir kısmının Ekim ayına, son devamsızlığın Kasım ayına ait olması sonuca etkili değildir.
Davalı işveren tarafından yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II g maddesine uygun olup, yasal süresi içinde kullanılmıştır. Davaya konu ihbar ve kıdem tazminatlarının reddi gerekirken, yazılı şekilde isteklerin kabulü hatalı olup kararın bu yönden bozulması gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 08.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.