9. Hukuk Dairesi 2015/28585 E. , 2018/18437 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2015/28585 E. , 2018/18437 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin, davalıya ait işyerinde 01.11.2000-09.11.2008 tarihleri arasında çalıştığını, en son brüt 1.780,00 TL ücret aldığını, 09.11.2008 tarihinde küresel ekonomik kriz bahane edilerek yeniden yapılanmaya gidileceğinden bahisle iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiğini, feshin haklı bir nedene dayanmadığını, davacının Basın İş Kanunu kapsamında çalışmış olmasına rağmen sigorta primlerinin 1475 ve 4857 sayılı yasa kapsamında ödendiğini, itibari hizmet süresinin tespiti için ayrıca dava açtıklarını, fazla mesai yapmasına, genel tatiller ile hafta tatillerinde çalışmasına karşın ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izin ücreti ve ikramiye alacağı da bulunduğunu ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacakları ile bu alacakların gününde ödenmemesi nedeni ile %5 fazlaları ve ikramiye ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; zamanaşım itirazında bulunduklarını, davacının havalimanına gelen ve haber teşkil eden kişilerle ilgili haber ve görüntü elde etmekle görevli olduğunu, serbest zamanlı çalıştığını, fazla mesai yapmasının mümkün olmadığını, 2008 yılı Şubat-Ağustos aylarına ait fazla mesai, genel tatil, hafta tatili sütunu içeren maaş bordrolarını hiçbir çekince koymaksızın imzaladığını, bu aylara ilişkin taleplerinin başkaca incelemeye gerek olmaksızın reddinin gerektiğini, davacının haftalık izinlerini kullandığını ve tüm genel tatil ve bayramlarda da çalışmasının söz konusu olmadığını, davacıyla 4857 sayılı yasa kapsamında iş sözleşmesi yapıldığını, 4857 sayılı yasada fazla mesai, ulusal bayram, genel tatil ücreti, hafta tatili alacağının günlük %5 fazlasıyla talep edileceği yönünde bir hüküm bulunmadığını, davacının iş akdinin tümüyle davalının ekonomik koşullarının kötüleşmesi, giderlerinin artması, buna paralel olarak gelirlerinin azalması nedeniyle faaliyetlerini devam ettirebilmek için aldığı tedbirler nedeniyle organizasyonunun küçültülmesi ve bu bağlamda personel azaltılması zorunluluğuyla olduğunu, davacının yıllık izinlerini kullandığı, kabul anlamına gelmemek kaydı ile Basın İş Yasası 14. maddesi uyarınca ikramiyeye hak kazanabilmesi için işverenin kar elde etmesi gerektiğinin oysaki davacının çalıştığı dönemde davalı şirketin zarar ettiğini savunarak; davanın reddin ekarar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Davacının Basın İş Kanunu kapsamında çalışıp çalışmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı iş yerinde 01.11.2000 tarihinden 09.11.2008 tarihine kadar Basın İş Kanunu kapsamında çalışmış olmasına rağmen sigorta primlerinin 1475 ve 4857 sayılı yasa kapsamında ödendiğini, itibari hizmet süresinin tespiti için ayrıca dava açtıklarını beyan etmiştir.
Davalı vekili, davacının hizmet süresine ilişkin beyanda bulunmamış, davacıyla 4857 sayılı yasa kapsamında iş sözleşmesi yapıldığını ifade etmiştir.
Hizmet döküm cetvelinden davacının davalı yanında geçen ... süresinin 01.11.2000-09.11.2008 tarihleri arasında toplamda 8 yıl 8 gün olduğu saptanmıştır.
Davacı vekili, müvekkilinin Basın İş Kanunu kapsamında çalıştığını, çalışmaların tespiti amacıyla ayrıca dava açtıklarını beyan etmiştir.
... 2. İş Mahkemesinin 2008/150 Esas sayılı dosyasında davacı itibari hizmet süresinin tespitini talep etmiştir. Dosyada alınan bilirkişi raporunda; davacının, 09.01.2002 tarihinden itibaren Basın İş Kanunu kapsamında çalıştığı toplam 6 yıl 154 gün çalışmasının olduğu, itibari hizmet süresinin 579 gün olarak tespit edildiği görülmektedir. Mahkemece davacının itibari hizmet süresinin 579 gün olarak tespitine karar verilmiş ve karar, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleşmiştir.
Kesinleşen karara göre; davacının, 01.11.2000-09.01.2002 tarihleri arası 1475 sayılı İş Kanununa göre, 09.01.2002-09.11.2008 tarihleri arası Basın İş Kanunu hükümlerine göre çalıştığının kabulü gerekmektedir.
Davacının davalı nezdindeki çalışmasının bir kısmının İş Kanunu, bir kısmının ise Basın İş Kanunu kapsamında gerçekleştiğinin ve her dönemin tabi olduğu kanun hükümleri uyarınca ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğinin anlaşılmasına göre; davacının, İş Kanunu kapsamında çalıştığı dönem için bu kanun hükümleri uyarınca hesaplanacak kıdem tazminatı miktarının (kıdem tazminatı tavanı da dikkate alınarak) 09.11.2008 tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizi ile Basın İş Kanunu kapsamında çalıştığı dönem için bu kanun hükümleri uyarınca hesaplanacak kıdem tazminatı miktarının ise yine 09.11.2008 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmelidir.
3- Yukarıdaki bentte açıkça belirtildiği üzere; davacının, davalı nezdindeki ... süresinde iki ayrı yasaya tabi olduğu ve her yasanın talep edilen alacak kalemleri yönünden ayrı ayrı hükümler içerdiği ve her ... döneminin tabi olduğu yasa hükümleri uyarınca bir değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği açıktır.
Talep edilen yılllık izin ücreti alacağı yönünden de; İş Kanunu kapsamında çalışılan dönem için bu kanun hükümlerine göre hesaplama yapılarak alacak hüküm altına alınmalı; Basın İş Kanunu kapsamında çalışılan dönem için ise, davacının çalışırken yıllık izin talebinde bulunmasına rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmesine rağmen ücretinin ödenmediğini iddia etmediği dikkate alınarak son ücret üzerinden Basın İş Kanunu 29. madde uygulanmaksızın (yani 2 katı alınmaksızın) 21. maddeye göre kullanılmayan izinlerin hesaplanarak, hüküm altına alınması gerekmektedir.
4- Davacı fazla ... yaptığını, genel tatillerde ve hafta tatillerinde çalıştığını ancak ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek alacak taleplerinde bulunmuştur
Yukarıdaki bentlerde açıkça belirtildiği üzere; davacının, davalı nezdindeki ... süresinde iki ayrı yasaya tabi olduğu ve her yasanın talep edilen alacak kalemleri yönünden ayrı ayrı hükümler içerdiği ve her ... döneminin tabi olduğu yasa hükümleri uyarınca bir değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği açıktır.
Karar bu yönü ile de hatalıdır.
5- Dava, 6100 sayılı HMK yürürlüğe girmeden önce ve kısmı dava olarak açılmıştır. Davalı vekilince süresinde ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunulmuş olup, bu husus dikkate alınmaksızın karar verilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektimiştir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.10.2018 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı gazeteci iş sözleşmesinin feshi üzerine açtığı davada yıllık izin ücretini talep etmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, iznin ait olduğu dönem ücreti ile ve 5953 sayılı Kanun'un 29. maddesine göre iki kat olarak hesaplanmıştır.
Dairemiz çoğunluk görüşü ile verilen bozma kararında, yıllık izin ücretinin son ücret üzerinden ancak tek kat olarak hesaplanması gerektiği belirtilmiştir.
Yargıtay İş Dairelerinin önceki istikrarlı uygulamaları gazetecinin yıllık izin ücretinin dönem ücretinden ve ancak iki kat olarak hesaplanması gerektiği yönündeyken(Yargıtay 9.HD. 19.01.2015 gün, 2013/8162 E, 2015/884 K. ; Yargıtay 22. HD. 07.04.2015 gün, 2014/5324 E, 2015/12781 K.), 2015 yılında itibaren gerçekleşen içtihat değişikliği ile iki kat olarak hesabın işçinin çalışırken izin talebinde bulunması ve kullandırılmaması haline geçerli olduğu, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücretinin son ücret üzerinden ve tek kat olarak hesabı gerektiği yönünde kararlar verilmiştir (Yargıtay 9. HD. 24.02.2015 gün, 2013/9508 E, 2015/7896 K. ; Yargıtay 22.HD. 10.02.2016 gün, 2014/ 3387 E, 2016/ 3330 K. ; Yargıtay 7.HD. 10.03.2016 gün, 2015/5218 E, 2016/6009 K.).
Basın çalışanlarıyla ilgili 5953 sayılı Kanun'un 21. maddesinde, 'Günlük bir mevkutede çalışan bir gazeteciye, en az bir yıl çalışmış olmak şartiyle, yılda dört hafta tam ücretli izin verilir. Gazetecilik mesleğindeki hizmeti on yıldan yukarı olan bir gazeteciye, altı hafta ücretli izin verilir. Gazetecinin kıdemi aynı gazetedeki hizmetine göre değil, meslekteki hizmet süresine göre hesaplanır.
Günlük olmayan mevkutelerde çalışan gazetecilere her altı aylık ... devresi için iki hafta ücretli izin verilir. Yıllık ücretli izinlerin hesabında bu Kanunun 1 inci maddesindeki 'Gazeteci' tabirine girenlerin kıdemleri, iş akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden inikat etmiş olmasına bakılmaksızın, gazetecilik mesleğinde geçirdikleri hizmet süresi nazara alınmak suretiyle tesbit edilir.
İzin hakkından feragat edilemez' şeklinde kurala yer verilmiştir.
Düzenleme ile gazetecinin yıllık izin hakkı İş Kanunu'na tabi çalışanlara göre özel biçimde korunmuş ve 4857 sayılı İş Kanunu'na göre daha uzun süreler öngörülmüştür. Gazetecinin yıllık izinlerinin işveren tarafından verileceği üç ayrı yerde 'izin verilir' şeklinde ifade edilmiş ve gazetecinin izin kullanma için başvurusuna dair bir şart aranmamıştır.
Aynı Kanun'un 29. maddesinde, 'Gazeteciye bu Kanunun 21 inci maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idarî para cezası verilir; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamı, iki kat olarak ödenir' şeklinde açık bir düzenlemeye gidilerek yıllık izinlerin kullandırılmamasının yaptırımı öngörülmüştür. Düzenleme ile '21 inci maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen' işverenden söz edilmiş ve gazetecinin talebi üzerine verilmemiş olmasına dair bir açıklamaya yer verilmemiştir. İlgili Kanun'un 29. maddesinde yer alan 'izni vermeyen' ibaresi, gazetecinin talebi üzerine izin verilmemesi gibi bir durumu kapsamamaktadır. Aksine 21. maddede yer alan yasal yükümlülüğe gönderme yapılarak buna uymayan işveren için hiçbir şart aranmaksızın bir yaptırım öngörülmüştür. Yine 29. madde, gazeteciye yıllık izinler kullandırıldığı halde izin müddetine ait ücretin ödenmemesi ayrıca yaptırıma bağlanmıştır ki, bu hususun somut olayla hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Zira düzenlemenin bu kısmı işverence yıllık izin kullandırıldığı halde o günlere ait ücretin ödenmemesi haline münhasır olup, uyuşmazlık konusu olayda kullandırılan ve ücreti ödenmeyen izinler söz konusu değildir.
İlgili Kanun'un 29. maddesinin 'yıllık izin vermeyen' şeklindeki düzenlemesinden hak sahibi tarafından talepte bulunulması gerektiği sonucuna varılması, Anayasal temeli olan yıllık izin hakkının özüne aykırı olduğu gibi izin hakkından feragat edilemeyeceği şeklindeki açık yasa hükmü ile de bağdaşmamaktadır. Oysa yasal düzenlemede aynı Kanun'un 21. maddesinden söz edilerek, ilgili hükümde üç ayrı yerde yazılı olan işverenin izin verme yükümlülüğüne dikkat çekilmiştir. Gazetecinin yıllık izin hakkının kullandırılması noktasında yasal yükümlülük işverene ait olup, gazetecinin talebi üzerine bu hakkın kullanılacağı yönünde hiçbir düzenleme mevcut değildir.
Yapılan açıklamalar ve yasal düzenleme çerçevesinde gazeteciye yıllık izin kullandırmayan işveren izin ücretlerini iki kat olarak ödemelidir. Bu iki kat ödeme koşulunun işçinin izin talebine bağlı olarak geçerli sayılması, 5953 sayılı Yasa'nın emredici hükümlerine aykırıdır.
Öte yandan Yargıtay'ın yakın tarihli kararlarında, izin ücretinin dönem ücreti yerine son ücretten hesaplanması gerektiği yönündeki uygulaması, yıllık izin hakkının niteliğine daha uygundur. Gazetecinin yıllık izin hakkından feragat edemeyeceği 21. maddede düzenlendiğine göre, yıllık izin hakkı iş ilişkisinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve dinlenme hakkı olarak varlığını sürdürür. Gazetecinin geçmiş yıllara ait kullanmadığı izinleri daha sonraki yıllarda kullandırıldığında fiili izin kullanma dönemindeki ücret ödenmelidir. Örneğin gazeteciye 10 yıl öncesine ait yıllık izin kullandırıldığında, 10 yıl öncesine ait dönem ücreti ile izne ayrılması dinlenme hakkının özüne aykırıdır. İşçiye fiilen izin kullandığı dönem ücreti ödeneceğine göre yıllık izin ücretinin son ücrete evrilmesi, dinlenme hakkının doğası gereğidir.
Bu itibarla yıllık izin ücreti hesabının dönem ücreti yerine, son ücretten ve yine 5953 sayılı Kanun'un 21 ve 29. maddelerine göre iki kat olarak hesaplanması gerekirken, gazetecinin çalışırken talebi olmadığı gerekçesiyle tek kat olarak hesabı gerektiği yönündeki Dairemiz bozma kararındaki 3. bent çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.