9. Hukuk Dairesi 2017/7941 E. , 2018/11726 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/7941 E. , 2018/11726 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan T.C. ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin T.C. ... ... Bölge Başkanlığı'nın ihale yolu ile ... ... Piyade Tugay Komutanlığı'nın yemek şiini üstlenen Hazır yemek Şirketleri Nezdinde 21/09/2005 tarihinden itibaren sürekli ve kesintisiz olarak şoför olarak çalıştığını, müvekkilinin 05:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, 15/06/2013 tarihinde ... Şirketinin ihale süresinin sona erdiğini, müvekkilinin 1.125,00 TL. maaş aldığını, müvekkiline ödenmesi gereken fazla mesai yıllık ücretli izin alacağı ulusal bayram ve genel tatil alacağının ödenmediği için davayı açıktıklarını müvekkilinin davalı işyerinde halen çalışmaya devam ettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı T.C. ... vekili, zamanaşımının gerçekleştiğini, davacının davalı işyerinde çalışması davam ederken kullanmadığını iddia ettiği yıllık ve diğer izinlere ücret talep etmesinin hukuki olmadığını, davacının serviş kalkış saatlerinin 05:00-14:00, 11:00-20:00 olduğunu, bu çalışma saatleri içinde 30 dakika dinlenme sürelerinin olduğunu, personelin haftada 45 ayda ise 180 sat mesai yaptığını personelin haftalık izinlerini kullandıklarını maaş bordrolarında gösterildiğini, fazla mesai yaptırılmadığını, husumet nedeni ile davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dava dilekçesi ile davanın HMK'nın 107. maddesine göre belirsiz alacak davası olarak açıldığı, belirsiz alacak davası öncelikle bir tür eda davası olduğu, Yargıtay'ın bu güne kadar ki uygulamalarına göre zamanaşımı kesilmesi, dava dilekçesinde talep edilen miktarla sınırlıdır ve dava edilmeyen kısım için zamanaşımı kesilmeyeceğini, ne var ki, bu kuralı HMK m.107 ile hukukumuza yeni giren belirsiz alacak davası bakımından uygulayabilmek mümkün olmadığını, aksinin kabulü, belirsiz alacak davasının kanun koyucu tarafından usul kanununda düzenlenmesine rağmen (daha başlangıçtan) reddi anlamına geldiği, belirsiz alacak davasında, kısmî alacak davasından farklı olarak, dava sırasında belirli hale gelen alacağın davaya sokulmasına izin verildiğinden, geçici talep sonucu ile açılan belirsiz alacak davasında, ileride belirli hale gelecek olan alacağın tamamı için zamanaşımı kesilmesi sonucu ortaya çıkacağı, asgari miktar belirtilerek açılan belirsiz alacak davasında mahkemece yapılan araştırma esnasında alacağın miktarının veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına (m.141, 319) tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini arttırabilir. Yapılan bu arttırım zamanaşımına tabi olmadığı, fazla mesai alacağı bakımından; işyerinde fazla çalışma yapıldığının ispatı işçiye, ücret ödenmesinin ispatı ise işverene ait olduğu, davacı dinlettiği tanıklarla fazla çalışma yapıldığını ispat etmiş, davalı işveren ise bu çalışmalarının karşılığının ödendiğini ispat edemediği, bu durumda fazla mesai varlığı kabul edilerek hesaplama yapılmış hesaplanan miktardan %30 hakkaniyet indirimi yapılmış ve zaman aşımı itirazları da dikkate alınarak sonuç olarak 13.143,23 TL, fazla mesai alacağı olduğu kabul edildiği, bayram ve genel tatil alacağı bakımından; dinlenen tanık beyanlarına göre davacının milli bayramların çalışmış olduğu sabit olduğundan davalının da milli bayramlarda çalışılmadığını ya da çalışıldı ise ücretlerinin ödendiğine dair bir delil ortaya koyamadığı anlaşılmakla davacının toplamda hesaplanan miktardan hesaplamanın tanık beyanına dayanması nedeniyle Yargıtay uygulamaları dikkate alınarak %30 hakkaniyet indirimi yapılmış ve zaman aşımı itirazlar da dikkate alınarak sonuç olarak 838,83 TL. bayram ve genel tatil alacağının olduğu, yıllık izin alacağı bakımından; yıllık izin alacağının iş akdinin feshine bağlı bir alacak olduğu, muaccel hale gelmesi için iş akdinin fesih edilmesi gerektiği, davacının ise aynı asıl işveren ve değişen alt işverenler yanında zincirleme iş akdi doğrultusunda çalışmaya devam ettiği ve iş akdinin devam etmesi nedeniyle yıllık izin alacağının bulunmadığı gerekçesi ile yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı T.C. ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı T.C. ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Çalışma olgusunu işçi ispatlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının kabul edilen hizmet süresi içinde hizmet dökümünde işten çıkış ve işe giriş tarihleri arasında hiç bir yerde çalışması görünmeyen bazı boşluklar ve çıkış-giriş işlemi olmaksızın değişik kodlarla eksik prim gün bildirimleri bulunmaktadır. Dairemiz tarafından evvelce incelenen benzer mahiyetteki dosyaların birlikte incelenmesinde, tanık beyanlarında 'Ücretsiz izin çok veriliyordu….İşçiler ücretsiz izin vermeleri ve çalışma şartlarının zorluğu nedeniyle işten ayrılıyordu', 'Her yıl çıkış ve başlayış işlemimiz oluyordu. Bu çıkış ve başlayış işlemlerinin olduğu dönemde 15 günlük bir boşluğumuz oluyordu bu tarihlerde çalışmıyorduk ama herhangi bir ücrette ödenmiyordu.' yönünde bazı beyanlar bulunduğu görülmektedir.
Davacının kabul edilen hizmet süresi içinde hizmet dökümünde işten çıkış ve işe giriş tarihleri arasında hiç bir yerde çalışması görünmeyen boşluklar ve çıkış-giriş işlemi olmaksızın değişik kodlarla eksik prim gün bildirimleri davacı asil duruşmaya bizzat celbedilerek bizzat davacı asilden ve ayrıca taraf vekillerinden sorularak, gerekir ise ...'ndan, alt işverenlerden ve davalı Bakanlık'tan hizmet alım sözleşmeleri, davacının eksik prim günü bildirimlerine ilişkin belgeler, ücretsiz izin belgeleri, puantajlar ve sair durumu aydınlatabileceği düşünülen belgeler celbedilerek , belirtilen bu boşluk dönemleri ile eksik prim günlerinin davacının hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği değerlendirilerek talebe konu alacak kalemleri bakımından sonuca gidilmelidir.
Diğer yandan, davacının hükme esas hizmet dönemi içinde hizmet döküm cetvelinde görünen işyerlerinin tamamının davalı ile ilgisini gösteren belgeler dosyada bulunmamaktadır.
Hükme esas hizmet süresi kapsamında hizmet dökümünde görünüp de davalı Bakanlık ile ilgisi saptanamayan işyerleri tespit edilerek bu işyerleri bizzat davacı asil duruşmaya celbedilerek davacı asilden, ayrıca taraf vekillerinden bu işyerindeki çalışmasının tarih aralığı da belirtilerek bu işyerindeki çalışması sorularak, ...'ndan, davalı T.C. ...'ndan, kimliği dosyadan belirsiz bu işyerlerinden, gerekirse Ticaret Sicili Müdürlüklerinden, sair alt işverenlerden bu işyerine ilişkin belgeler, hizmet alım sözleşmeleri, bu işyerine dair ... belgeleri ve durumu aydınlatacağı düşünülen belgeler celbedilerek, bu işyerinin davalılar ile ilgisi tespit edilip davacının kabul edilen hizmet süresine bu işyerinde geçen çalışma döneminin eklenip eklenmeyeceği değerlendirilmelidir. Bu esnada dosyada varsa mevcut bordro gibi işyeri belgelerinin de sonuca etkisi irdelenmelidir.
3- Fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından,
Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, eldeki dosyanın davacısı şöförlük görevi yapmaktadır. Dairemiz tarafından, Dairemizin 2017/5503 Esas sayısı ile evvelce incelenen ... İş Mahkemesi'nin 2014/343 Esas sayılı dosyasının davacısı garson olarak çalışmış, Dairemizin 2017/5503 Esas sayılı ve sair bazı evvelce incelenmiş benzer dosyalarda fazla mesai süresi 2012 yılına kadar haftalık 9 saat fazla mesai, 2012 yılı ve sonrasında haftalık 3 saat fazla mesai hesaplanmıştır.
Eldeki dosyada ise davacının fazla mesaisi tanıklara göre 2007 sonrasında davacının şoför olarak çalıştığı, bu dönemde 05:00-18:00/19:00 saatleri arası çalıştığı, 2 saat ara dinlenmesi kullandığı, bu şekilde haftalık 21 saat fazla mesai çıkıyor ise de yerleşik uygulamaya göre günlük 3 saat, haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı şeklinde hesaplanmıştır. Zamanaşımı davaya karşı gözetilerek 14/11/2009 tarihinden sonrası hesaplanmıştır.
Davacının ne şoförü olduğu yani ne taşıdığı, bu işi yapan kaç şoför olduğu, garson olan emsal dosya davacılarından mesai saatlerinin ne şekilde ve ne sebeple farklı olduğu tanıklar yeniden dinlenerek açıklattırılmalı, emsal dosyalarda yukarda bahsedilen sonuçlar ile eldeki dosyada ortaya çıkan sonuçların varsa farklılığının gerekçesi ortaya konmalı, emsal dosyalardaki davacıların işinin garson olduğu, eldeki davacının ise şoför olduğu da gözetilerek davacının fazla mesai süresi ve ücreti tespit edilmelidir.
Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, Dairemiz tarafından, Dairemizin 2017/5503 Esas sayısı ile incelenen ... İş Mahkemesi'nin 2014/343 Esas sayılı dosyasının davacısı, evvelce birlikte incelenen Dairemizin 2017/5505 Esas sayılı dosyasında (... İş Mahkemesi 2014/344 Esas) 'Bayramlarda iki gün çalışıp iki gün izin yapardık.' yönündeki beyanı ve gene evvelce incelenen benzer dosya tanıklarından davacı tanığı...'nin Dairemizin 2017/5688 Esas (... İş Mahkemesi 2014/142 Esas) sayılı dosyasındaki 'Resmi bayramlarda ve resmi tatillerde çalışıyorduk arkadaşlar aramızda anlaşarak bayramın 2 günü sabah 05:00 de başlayıp 21:00 kadar 2 vardiya çalışıp iki gün izin kullandığımız oluyordu. Hafta da bir gün iznimiz oluyordu ... Resmi tatillerin ise tamamında çalışıyorduk' şeklinde beyanı karşısında dini bayramlarda 2 gün izin yaptığı kabulü ile hesaplama yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Ancak emsal dosya davacısı garsondur. Eldeki dosya davacısı ise şofördür.
Bu nedenle, ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından da yukarda fazla mesai ücreti bakımından bahsedilen araştırma ve incelemeler yapılarak sonuca gidilmelidir.
4-Mahkeme hükmünde uygulanan faiz bakımından, dava dilekçesi kısmi eda külli tespit talepli belirsiz alacak davası şeklinde hazırlanmıştır. Bu nedenle, zamanaşımı alacak miktarlarının tamamı için dava tarihinde kesilmiş ise de faiz açısından, kıdem tazminatı hariç diğer talepler bakımından, dava dilekçesi ile talep edilen miktarlara dava tarihinden, ıslah dilekçesi ile talep edilen miktarlara ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekmektedir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 24/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.