9. Hukuk Dairesi 2015/16107 E. , 2018/11016 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2015/16107 E. , 2018/11016 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren davalı İgdaş denetimi altında sayaç okuma işini üstlenen diğer davalı şirkette 01.09.2008-25.07.2012 tarihleri arasında sayaç okuma elemanı olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından bildirimsiz olarak feshedildiğini, ücretinin okuduğu sayaç miktarına göre değişiklik gösterdiğini ve ayda ortalama 1.200.00 TL. ücret aldığını, ücret dışında yol ve yemek ücreti verileceği söylenmişse de ayn bir ücret olarak verilmediğini, ödenen ücretin içinde yol ve yemek ücretinin olduğunun belirtildiğini, okuduğu sayaç miktarının aylık ortalama 10000 ile 15000 adet arasında değiştiğini, asgari geçim indiriminin verilmeye başlandığı 2008 yılından itibaren ödenmediğini, ücretli izinlerinin kullandırılmadığını, çalışma süresine denk gelen dini bayramların arife günü tam gün çalışma yapılmasına rağmen normal çalışma ücreti gibi ücretlendirme yapıldığını, haftada 7 gün saat 08.00'da işe başladığını ve sayaç okuma işi bitirilene kadar mesainin devam ettiğini, normal mesai bitiş saatinin 18.00 olduğunu, çalışma süresince haftada 5-6 gün 19.00-20.00'a kadar çalışma yapıldığının olabildiğini, ayrı bir yemek süresi verilmediğini, öğle yemeği molasını kendisinin belirlediğini, 10 yada 15 dakika yemek molası verildiğini, çay molası verilmediğini, Pazar çalışması yapmasına rağmen ücretinin ödenmediğini, 01.09.2009- 31.07.2012 tarihleri arasında 2 yıl 30 gün çalıştığını ve 28 günlük ücretli izin hakkı bulunduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı ... vekili, müvekkilinin asıl işveren olmadığını, İş Kanunu'nun 2. maddesi 8. fıkrasında belirtilen ortaklıklardan olduğunu ve 4734 sayılı kanun ve diğer Kanun hükümleri çerçevesinde yüklenicilerden anahtar teslimi hizmet alan ihale makamı olduğunu, doğalgaz sayaçlarının okunması, faturalandırılması, açma ve kapama işini ihale ile gerçekleştirdiğini, davacının çalıştığını iddia ettiği sayaç okuma, ihbarname tebliği ve borç nedeni ile doğalgaz açma kapama işlerinin diğer davalıya ihale edildiğini, diğer davalı şirketin sayaç okuma ve faturalandırma işlemlerini 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihale ile üstlendiğini, sayaç okuma ve faturalandırma işlemi hizmetini 05.02.2008 tarihinde ... Ltd.Şti.'nin, 09.07.2009 tarihinde davalı şirketin, 19.04.2011 tarihinde... Ltd.Şti.'nin ve 24.07.2012 tarihinde davalı ... Ltd.Şti.'nin üstlendiğini, davacının en son diğer davalı şirkette çalıştığının tespit edildiğini, davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, 4734 sayılı kanun çerçevesinde ihale ile hizmet alımlarında sözleşme ve şartnamelerdeki düzenlemelerin Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlendiğinden müvekkilini ihale makamı olmaktan çıkarmadığını ve asıl işveren statüsüne sokmadığını, müvekkilinin yalnızca ihale ettiği işin şartnamelere uygun olarak teslim edilip edilmediğini denetlediğini, ayrıca bu işte kendi işçilerini çalıştırmadığını, işyeri çalışma düzeni ile ilgili doğrudan talimat verme yetkisinin de olmadığım, ihale makamı olduğunu, bu nedenle müvekkili hakkındaki davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini, Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan ve müteahhitler ile akdedilen hizmet işleri genel şartnamesinin 38. maddesinde de ihale makamına yalnızca son 3 aylık ücret ile ilgili sorumluluk yüklendiğini, ihale makamının tazminat ve sair başkaca alacaklardan sorumlu tutulamayacağının düzenlendiğini, müvekkili ...'ın işçi çalıştırmaya dayalı bir ihale yapmadığını, sayaç okuma işinin vasıfsız işçilik statüsünde olduğunu, davacının asgari ücretin haricinde ücret ödendiğine dair iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu ve ücretin banka yoluyla ödendiğini, 4734 sayılı Kanun'un hizmet alımlarında yaklaşık maliyet oluşturulurken Kamu İhale Kurumu sitesinde işçilik modül hesaplama bölümünde vasıfsız işçilik ücret tutarının asgari ücreti aşamayacağı düzenlemesine yer verildiğini, İş Kanunu'nun 36. maddesinin dava konusu taleplerin müvekkiline yöneltilemeyeceğini gösterdiğini, iş bu olayda İş Kanunu'nun 36. maddesinin işletilebileceği varsayılsa bile 36. maddedeki müteahhidin hak edişinden ödeme yükümlülüğünün yalnızca son ücret alacaklarına hasredildiğini, tazminatların bu kapsamda olmadığını, ücret konusunda yükümlülüğün doğmasının da işçinin talebine bağlı olduğunu, şimdiye kadar tüm uygulamalarda işçi alacağının müteahhitlerin hak edişlerinden ödendiğini, ancak davacımn müteahhidin işi devam ederken ücret alacağı ile ilgili olarak dahi müvekkiline müracaat etmediğini, bu nedenle herhangi bir sorumluluk da doğmadığını, davacının müteahhit yanında belirli süreli hizmet akdiyle çalıştığını, bu nedenle ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, diğer davalı şirketin müvekkilinden 4734 sayılı Kanun'a göre başlangıç ve bitiş tarihi belirli bir işi aldığını, ihale sonrası akdolunan sözleşmelere göre işin başlangıç ve sonuçlanma tarihinin belirli olduğunu, davacının müteahhidin ihaleyle aldığı ve başı sonu belli olan bir işin tamamlanması için istihdam edildiğinden belirli süreli hizmet sözleşmesi yapılmış olması için yeterli objektif nedenin mevcut olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... Şirketi vekili, davanın ... İş mahkemelerinde açılması gerektiğini ve yetki itirazında bulunduklarını, davacı ile müvekkili şirket arasında hiçbir zaman bir işveren işçi ilişkisi kurulmadığını, davacının müvekkili şirkette hiçbir çalışması veya hizmetinin de söz konusu olmadığını, bu nedenle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dava konusu olayda davalı ...'ın gprs tabanlı mobil tahakkuk sistemi ile sayaç okuma ve faturalandırma işlemini ihale ile diğer davalı ... Ltd Şti.'ne verdiği ve davacının da bu şirkete bağlı olarak ihale ile üstlenilen işte sayaç okuma elemanı olarak çalıştığı, 4857 Sayılı Yasanın 2/6. maddesinde, 'bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan ve iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur' hükmü bulunduğu, davacının İgdaş'ın sayaç okuma ve faturalandırma işini üstlenen diğer davalı şirkette ve asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştığı anlaşılmakla, taraflar arasındaki ilişkide İş Kanunu'nun 2/6. maddesindeki koşulların gerçekleştiği ve alt işveren-asıl işveren ilişkisinin kurulduğu ve alt işveren nezdinde çalışan davacının talep konusu alacaklarından ...'ın da asıl işveren sıfatı ile birlikte sorumlu olduğu görüşü benimsendiği, bilirkişi raporunda işçilik alacaklarının hesaplandığı, davalı tanıklarından S.K.'nın, davacının işe devamsızlığı olduğunu, ihtar çekildiğini, herhangi bir dönüş yapmadığını, belirli bir süre beklediklerini, haber gelmeyince çıkışını verdiklerini, ...'nin, davacının 2012 yılı Temmuz ayına kadar çalıştığını, kendisinin işten çıktığını, hiçbir mazeret bildirmediğini, hiçbir şekilde yazılı ya da sözlü cevap vermediğini beyan ettiği, işyerinde uzun yıllar çalışan işçinin hiçbir sebep olmaksızın ve sosyal haklarını almaksızın kendi isteği ile işten ayrılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu da yerleşik Yargıtay uygulaması olduğu, ... hizmet cetveline göre davacının ... Ltd. Şti.'de 01/09/2009 tarihinde ise başladığı 31/07/2012 tarihine kadar çalıştığı kabul edildiği, davacının hizmet cetveli, bordrolar, bordro tahakkukları banka kayıtları dikkate alındığında davacının asgari ücret primden oluşan ücretle çalıştığı, ispat yükü üzerinde bulunan davalı bilirkişi raporunda hesaplanan 1.141,56 TL ücret alacağını ve 641,97 TL. asgari geçim indirimi alacağını davacıya ödediğini somu.t delillerle ispat edemediği, fazla mesai, ücretli izin ve genel tatil ücretinden %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile asgari geçim indirimi haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı İgdaş vekili ve davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Hizmet süresini işçi ispatlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, hizmet döküm cetvelinde, 01 Şubat-31/12/2011 tarihleri arasında dosya kapsamından kimliği saptanamayan işyeri bulunmaktadır. Bu işyeri taraflardan sorulup, .... dan bu işyerine dair belgeler, bu işyerinin davalılar ile arasında hizmet alım ve benzeri sözleşmeler var ise bu sözleşmeler celbedilerek ve gerekirse Ticaret Sicili Müdürlüğü'nden bu işyerine ilişkin belgeler ilk tesis tarihinden itibaren celbedilerek, ayrıca, taraf vekillerinden davalılardan bu iş yeri ile ilgili hizmet alım sözleşmesi olup olmadığı sorularak, davacı asil bizzat duruşmaya celbedilip bu işyerine dair açıklamaları alınıp toplanan bilgi ve belgeler dosyada halihazırda mevcut bilgi ve belgeler ile birlikte değerlendirilerek hizmet süresine etkisi değerlendirilmelidir.
Neticenin dava konusu tüm alacak kalemlerine etkisi de ayrıca irdelenmelidir.
Ayrıca, kıdem tazminatına esas hizmet süresine açısından, hizmet döküm cetvelinde, 2009 yılında 1 ay 2 gün, 3 ay 17 gün üzerinden, 2010 yılında genelde 17 gün üzerinden, 1 ay 19 gün, 1 ay 24 gün üzerinden, 2011 yılı boyunca 30'ar gün üzerinden, 2012 yılınde 22,23,25,27 gibi gün sayıları üzerinden prim ödeme gün sayıları bulunmaktadır ve değişik eksik gün kodları belirtilmiştir.
Davacı tanıklarından biri 'kayıtlarda herkesin hangi gün ne kadar sayaç okuduğu bellidir' yönünde beyanda bulunmuştur.
...'ndan eksik gün bildirim gerekçelerine dair belgeler getirtilmeli, davacı asil duruşmaya bizzat celbedilerek bu durum kendisine açıklatılmalı, taraf vekillerinden de bu konuda açıklama alınmalı, davacının fiilen yaptığı işler de aynı şekilde davacı asilden ve taraf vekillerinden sorularak davacının yaptığı işlere göre varsa sayaç okuma, açma kapama, ihbarname dağıtım ve sair işlere ilişkin belgeler celbedilerek, evvelce Dairemiz tarafından incelenen benzer dosyalarda örneğin sayaç okuma dökümlerinde işçinin çalışması görünmeyen gün açma kapama dökümünde çalışması göründüğü ya da sayaç okuma , açma kapama gibi davalı kayıtlarında işçinin hizmet döküğmünde görünen çalışmasından daha fazla gün çalışması görünebildiği de gözetilerek, davalıdan celbedilerek kayıtlar ile hizmet döküm cetveli karşılaştırılmalı, eksik bilridirlen prim günlerinin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği denetime elverişli şekilde gerekçelendirilerek ortaya konmalıdır.
Neticenin dava konusu tüm alacak kalemlerine etkisi de ayrıca irdelenmelidir.
3-Hafta tatili ücreti bakımından, hafta tatili ardı ardına 6 gün çalışma sonucunda 7 gün yapılan kesintisiz 24 saatlik tatildir. İşçinin ayın sadece bir kısmında çalışması bu durumu değiştirmez.
Eldeki dosyada bilirkişi raporunda sayaç okuma kayıtlarına göre 'pazar' günü çalışmaları hafta tatili olarak hesaplanmış ise de sırf pazar günü çalışılmış olması, hafta tatiline hak kazanılmasını sağlamaz, zira, hafta tatilinin pazar günü kullanılması mecburiyeti yoktur, haftanın herhangi bir başka gününde de hafta tatili kullanılabilir.
Dosyadaki sayaç okuma kayıtları incelendiğinde 7 gün kesintisiz çalıştığı görünen hafta sayısının hükme esas bilirkişi raporunda esas alınan 71 günlük pazar çalışmasından daha az olduğu anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, davacının pazar çalışması olup olmadığına bakılmaksızın haftada 7 gün aralıksız çalıştığı haftalar tespit edilerek bu tespit edilecek hafta sayısına göre hafta tatili alacağı hesaplanmalıdır.
Ancak, yukardaki bozma nedenlerinde bahsedilen bilgi ve belgelerin celbi sonucunda 7 gün kesintisiz çalışması olan hafta sayısının eldeki bilirkişi raporuna dayanak olan kayıtlardakinden fazla çıkabileceği de göz önünde tutulmalıdır.
4- Haklı dahi olsa iş aktini fesheden taraf ihbar tazminatına hak kazanamaz.
Davacı tanığının 'kendisi işten çıktı, maaşların ödenmediğinden dolayı çıktı,' şeklindeki beyanı karşısında davacının iş akdini kendisinin feshettiği ve bu nedenle ihbar tazminatı talep edemeyeceği anlaşıldığından davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 17/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.