9. Hukuk Dairesi 2015/15627 E. , 2018/9461 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2015/15627 E. , 2018/9461 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak sona erdirildiğini, davalılara ait işyerinde temizlik görevlisi olarak çalıştığını, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışmasına rağmen ücretinin ödenmediğini, 18.00-04.00 arası haftanın 7 günü çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshinden sonra Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü'ne başvurduğunu ve yapılan incelemede davacıya ihbar ve kıdem tazminatı gibi haklarının ödenmesine karar verildiğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili, müvekkilinin asıl işveren olmadığını bu nedenle davanın husumetten reddi gerektiğini, Belediyenin ihale makamı olması nedeniyle asıl işveren sıfatı bulunmadığını, hangi nedenle çıkarıldığı konusunda Belediye'nin bilgi sahibi olmadığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı ... Oto. İnş. Tur. Taş. Tem. Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti. Vekili, davacının 14.11.2007-27.04.2012 tarihleri arasında ... Belediyesinden ihale ile alınan temizlik işinde çalıştığını, iş sözleşmesinin 26.04.2012 tarihinde onbaşı ...'e ... atması, işverenin başka bir işçisine sataşması sebebiyle İş Kanununun 25/II maddesi uyarınca feshedildiğini, davacının savunma vermekten imtina ettiğini, kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkının bulunmadığını, işe giriş-çıkış saatlerini gösterir imzalı belgeleri dosyaya sunduklarını, ücretlerin bordrolara yansıtılarak kendisine ödendiğini, işyerinde haftada bir gün izin yapıldığını, 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, şikayetçi olan kişinin el yazısı ile düzenlediği tutanak bulunduğu, davacının savunma vermekten imtina ettiğine ilişkin bir tutanak mevcut olduğu, tutanakta, İK Müdür Yardımcısı unvanı ile ... imzasının yer aldığı, olayda görgü tanığının bulunmadığının anlaşıldığı, davacı tanıklarından ... davacının mesai saatinin bitiminden sonra çalışmaya devam etmek istememesi üzerine amiri tarafından kendisine ... atıldığını, ... ise davacının yine mesai saatinden sonra çalışmak istememesi üzerine amirinin onu itelemesi ve davacının kendisini eliyle korumak isterken elinin üstünün amirinin yüzüne gelmesi şeklinde gerçekleştiğini beyan ettiği, ancak tanık beyanlarının da görgüye değil, duyuma dayalı olduğu anlaşıldığı, olay günü davacının itirazı sonrası üst amirinin davacıyı iteklemesi sonrası davacının elinin üst kısmı ile amirinin yüzüne ... attığı, bu durumu amirinin üstlerine bildirerek davacının haklı nedenle işten çıkartıldığı anlaşılmış, tanık beyanlarında geçtiği şekilde davacının üstlerinden olan amirine elinin üst kısmı ile ... atması İş Kanununun 25/II-d maddesi hükmü uyarınca işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı nedenleri arasında sayıldığından, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, 2012 yılına ait fazla çalışma ücret alacağının bulunmadığı, önceki dönemlere ilişkin çalışma süreleri çizelgesi bulunmadığı, günlük çalışma süresinin 9 saat olduğu ve gece çalışmasında 7,5 saati aşan 1,5 saatlik çalışma süresinin fazla çalışma olarak nitelendirilmesi gerektiği, bordrolarda resmi dini bayram mesaisi karşılığında ücret tahakkuk ettirildiği, ancak bu tahakkukun birer günlük karşılığı olduğu, oysa işçinin çalışması halinde ayrıca birer günlük ücret daha verilmesi gerektiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla işçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyla onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresiz fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
Somut uyuşmazlıkta Mahkemece davacının ... attığı belirtilen ve husumet içinde olduğu amirinin beyanına itibar edilerek feshin haklı olduğuna karar verilmiştir. Ancak adı geçen amirin davacının iş şartlarını ağırlaştırdığı davacının itiraz etmesi üzerine de adı geçenin davacıyı iteklediği, davacının beyanından anlaşılmaktadır. Davacının ... attığı belirtilen amir tanık olarak dinlenilmemiştir. Haklı nedenle feshettiğini işveren ispatlamak zorundadır. Mevcut delil durumuna göre feshin haklı nedene dayandığının kabulü hatalıdır.
3- Davalılar müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğundan davalılar vekilleri lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi ayrı bir bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.