9. Hukuk Dairesi 2015/14699 E. , 2018/8492 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2015/14699 E. , 2018/8492 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, ücret, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı ...Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının bir kısım işçilik hak ve alacaklarının düzenli ödenmemesi nedeni ile iş aktini haklı nedenle feshettiğini, haftada 6 gün 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı ... Şirketi vekili, davacının iş aktini haklı neden olmaksızın feshettiğini, hakettiği fazla mesai ücretlerinin ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı Medikal Şirketi, davaya cevap dilekçesi vermemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı işyerinde 01.02.2010 tarihinden iş akdinin fesih tarihi olan 21.02.2013 tarihine kadar diyet şefi olarak çalıştığı, dinlenen davacı tanıkları davacını maaşının düzenli ödenmemesi ve sigorta priminin gerçek ücret üzerinden yatrılmaması nedeniyle kendisinin işten ayrıldığını ve davacının çalışma koşulları hakkında beyanda bulunduğu, davacı tarafından 19.02.2013 tarihinde davalılara keşide edilen ihtar ile Ocak 2013 maaşının halen ödenmediğini,maaş ödemelerinin düzensiz yapıldığını, fazla çalışma alacağının ödenmediğini ve siğorta priminin gerçek ücret yerine asgari ücret üzerinden yatırıldığını bidirirerek haklarını ödenmesini aksi halde yasal yollara başvuracağını bildirdiği, ihtar davalılara 20.02.2013 tarihinde tebliğ edildiği, 4857 sayılı yasanın 2/6 Maddesi ;'' Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi dendiği, bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.'' hükmünü içerdiği, her ne kadar davalı ... Şirketi'nin diğer davalı ile aralarında alt işverenlik ilişkisi bulunmadığını iddia etse de davacının çalıştığı işyerinin adresi olarak diğer davalının adresinin bildirilmiş olması ve tanık beyanlarına göre de davacının sadece hizmet alımı yapan ... Sağlık Hizmetleri AŞ adına diyet şefi sıfatıyla ... Şirketi elemanı olarak çalıştığı, ... Sağlık Hizmetleri AŞ 'nin uzmanlık gerektiren yemek işinde diğer davalı ... Şirketi'nden hizmet alımı yaptığı ve davalılar arasında asıl ve alt işveren ilişkisi olduğu, iş aktinin kıdem ve ihbar tazmınatının ödenmesinin gerektirmeyecek şekilde son erdiği noktasındaki ispat külfetinin davalı işverenlik üzerinde olduğu, davacının iş aktini kendisini sonlandırdığının dosya kapsamından sabit olduğu, iş aktinin davacı işçi tarafından ücretlerin düzensiz ödenmesi, fazla çalışmanın ücretinin ödenmemesi ve sigorta priminin gerçek ücret üzerinden yatırılmaması haklı nedeniyle feshedildiği, ücretin ödendiği konusunda ispat külfeti davalı işverenlik üzerinde olduğu, ancak ücretin miktarını işçinin ispatlaması gerektiği, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı yönünde bir süphe bulunulması halinde gerçek ücretin tespiti önem kazandığı, işçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ,emsal ücret araştırması sonucu emsal işçilere ödenen ücretler ve tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde son dönem bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı ve gerçek ücretin net 1600,00 TL olduğu, davalıların ücretin ödendiği konusundaki ispat külfetini yerine getirmediği, tanık anlatımları ile davacının fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram ve resmi tatilllerde çalıştığının sabit olduğu, bu nedenle bilirkişi tarafından 21.10.2014 tarihli raporu dosya içeriğine uygun hüküm kurmaya ve denetime elverişli kabul edilerek net kıdem tazminatı, net ücret alacağı, net ulusal bayram ve genel tatil ücreti, alacağı ve fazla çalışmanın her zaman aynı koşullarda ve yoğunlukta olması hayatın olağan akışı içerisinde beklenemeyeceğinden net fazla çalışma alacağından % 35 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, hakkaniyet indirimine konu olan kısım dışında hüküm altına alınmayan alacak bulunmadığından davalılar lehine vekalet ücretine hükmolunmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı Medikal Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Medikal Şirketi'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma alacağı olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, dosya kapsamındaki bir kısım bordroda örneğin “fazla mesai 2” adı ile tahakkuk olduğu görülmektedir.
Banka kayıtları celbedilmelidir. Davacı vekilinin delil listesinde banka şube adı ve hesap numarası belirtilmiştir. Gerekirse taraflardan banka şubesi ve hesap numarası sorulmalıdır.
Bordrolar tek tek incelenerek bu şekilde tahakkuk olan aylar tek tek saptanmalı, bu tahakkukların fazla mesai ücreti mi yoksa ulusal bayram genel tatil ücreti mi olduğu irdelenmeli, banka kanalı veya imzalı bordro ile ödenip ödenmediği tespit edilerek hüküm altına alınan alacaklara etkisi irdelenerek sonuca gidilmelidir.
Bu kapsamda, eksik banka kayıtları var ise celbedilerek incelenmelidir.
Fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti tahakkuku bordrosunda mevcut olan ve bu tahakkukların ödendiği tespit edilen aylar hesaplamada dışlanmalıdır. Genel tatil ücretleri açısından ödemelerin zamlı olup, olmadığı özellikle belirlenmelidir.
3-Hüküm altına alınan ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, dosyaya iban numarası üzerinde mevcut olmakla birlikte kime ait olduğu, hangi bankanın hangi şubesine ait olduğu anlaşılamayan bir kısım banka hesap hareketi dökümü bulunmaktadır. İban numarasından hareketle ve taraflardan da sorularak bu banka ekstrelerinin kime ait olduğu, hangi bankanın hangi şubesi olduğu tespit edilmeli, bu bankadan da hesap ekstreleri getirtilmeli, eldeki banka kayıtları ile ve ayrıca bordrolar ile karşılaştırılarak hüküm altına alınan alacaklara etkisi irdelenmelidir.
Bunun sonucunda, aylık ücret alacağına ilişkin olarak, eldeki hükme esas olan bilirkişi raporunda ödendiği tespit edilerek düşülen miktarlar dışında ödeme olduğu anlaşılır ise bu ödemeler de aylık ücret alacağından mahsup edilmelidir.
Fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının ödendiği tespit edilen aylar ise hesaplamada dışlanmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/04/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.