9. Hukuk Dairesi 2017/24329 E. , 2018/8363 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/24329 E. , 2018/8363 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 7. HUKUK DAİRESİ
İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 4. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılardan T.C Milli Savunma Bakanlğı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 7 Hukuk Dairesi davalı T.C ... avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı T.C ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı T.C ...'nın asıl işveren olarak ihale ettiği taşeron şirket ... Yemek Sanayi Tic. A.Ş olmakla birlikte ... Eğitim Tugay Komutanlığı'nda yemek üretim ve dağıtım işinde çalıştığını,dönem dönem taşeron şirketler değişmesine rağmen davacının aynı işyerinde ve aynı işi yapmaya devam ettiğini, müvekkilinin iş akdinin bildirimsiz, gerekçesiz savunmasız ve haksız olarak feshedildiğini, feshin usulüne uygun şekilde yapılmadığını belirterek iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesini, müvekkilinin işe başlatılmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen olmak üzere müvekkil işçiye 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesine,kararın kesinleştiği tarihe kadar çalıştırılmadığı süreler için 4 aylık ücret ve diğer hakların ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı bakanlık, davacının diğer şirket işçisi olduğunu,davacının müvekkili bakanlık ile fiili ve hukuki hiçbir bağı bulunmadığını, işe iade talebinin diğer davalı şirkete karşı yapılması gerektiğini, bakanlık ile davalı diğer şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket davaya cevap vermemiştir.
A) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, davalı bakanlık ile diğer davalı şirket arasında hizmet alımına yönelik yapılan ihale nedeniyle asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, davacının alt işveren davalı şirket nezdinde çalıştığı,işyerinde yapılan işin sürekli olduğu ve iş sözleşmesinin belirli süreli yapılmasını gerektirir esaslı ve objektif bir neden bulunmadığı için iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak kabul edilmesi gerektiği, davalı şirket tarafından ihale süresinin sona ermesi nedeniyle, işten ayrılış bildirgesine göre işin sona ermesi sebep gösterilerek davacının iş akdinin sona erdirildiği, ihale süresinin sona ermesinin geçerli bir fesih nedeni oluşturmayacağı, ispat yükü kendisinde olan davalıların iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini ispat edemedikleri, bu bakımdan işe iade koşullarının oluştuğu, bununla birlikte dava tarihinden sonra davacının davalı bakanlıktan ihale yoluyla iş alan yeni şirkette çalışmaya başladığı, bu bakımdan dava tarihinden sonra davacının asıl işveren olan davalı bakanlık nezdinde çalışmaya devam ettiği, bu nedenle davalı bakanlık açısından işe iade davasında işe iade ile ilgili dava konusu ortadan kalktığından davalı T.C ... aleyhine açılan davada karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş, HMK.331/1 maddesine göre davanın açıldığı tarihe göre davalı bakanlık aleyhine işe iade davası ile ilgili olarak davacının dava açmakta haklı olduğu anlaşılmakla yargılama gideri ve vekalet ücreti hususunda davalı bakanlık yönünden davacı lehine karar verilmesi gerektiği,diğer davalı şirket açısından ise işe iade davasının koşulları oluşmakla bu davalı yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı bakanlık vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B) İstinaf Sebepleri:
Davalı bakanlık vekili; davanın 1 aylık yasal süresi içinde açılmadığı, diğer davalı ile Bakanlık arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı,30 işçi ve 6 aylık kıdem koşulunun gerçekleşmediğini, bakanlık aleyhine yargı gideri ve vekalet ücreti hükmedilmesinin doğru olmadığını bidirerek istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
C) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge adliye mahkemesince, davalı T.C Milli Savunma Bakanlığının sorumluluğunun asıl işveren sıfatından dolayı kanundan kaynaklandığı, davacının halen aynı işyerinde çalışmaya devam etmesinin sonuca tesirinin olamayacağı zira diğer davalı ile davacı arasındaki iş sözleşmesinin sonlandığını, davacının iş sözleşmesinin feshinden itibaren (13/06/2016-01/07/2016) 18 gün ara verdikten sonra son alt işveren nezdinde tekrar işe girişinin yapıldığını, bakanlık dışındaki davalının iş sözleşmesini feshinin hukuki sonuç doğurduğunu, davacının tekrar aynı işyerinde ve fakat başka işveren nezdinde çalışmaya devam etmesinin sonuca tesiri olmadığını, yeni bir iş sözleşmesi niteliğinde olduğunu, davacının iş sözleşmesini geçerli neden yokken fesheden işveren nezdinde çalışmaya devam etmek istemesinde hukuki yararının bulunduğunu, bakanlığın sorumluluğunun diğer davalının sorumluluğu ile aynı olduğunu, müteselsil sorumluluk ilkesi gereğince esasen tazminatlardan da sorumlu tutulması gerektiğini, davacı tarafın istinafı olmadığından bu hususun 6100 sayılı HMK'nun 355. Maddesi gereğince inceleme konusu yapılamayacağnı, aksinin kabulü halinde ise kıdem tazminatı için bir dava açıldığında davacının çalışmaya devam ettiğinden bahisle Bakanlık aleyhine hüküm verilememesi gibi bir sonuç çıkar ki bunun kabul görmeyeceğini, davalı Bakanlık aleyhine yargılama giderinin hüküm altına alınması bu nedenle zorunlu olduğunu, diğer istinaf itirazlarının ise dosya kapsamı ile örtüşmediği görülmekle kabul görülmediğini,davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğunun anlaşılmasına göre davalı Bakanlık vekilinin yerinde bulunmayan tüm istinaf itirazlarının reddi ile usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunu, istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK 'nın 353/1-b-1. Maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı bakanlık vekili temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
E) Gerekçe:
İşverence dava sırasında yapılan davet daha önce gerçekleştirilen işveren feshini ortadan kaldırmaz. Davet geçersiz feshi geçerli hale getirmeyeceği gibi, işverenin feshin geçersizliği davası devam ederken, işçiyi işe dava açtığı için davet etmesi, bir anlamda duruşma dışında davayı kabul anlamına gelmektedir. Davacının işe başlatılmış olması, aksi ileri sürülmedikçe, davalı işverenin feshin geçerli bir sebebe dayanmadığını kabul ettiği şeklinde değerlendirilmeli ve bu nedenle feshin geçersizliğine karar verilmelidir. Bu durumda, davacının işe iadesi ve işe başlatmama tazminatına ilişkin talebinin konusuz kaldığı kabul edilmelidir. Buna karşılık, davacı işçi, açıkça feragat etmemiş ya da talebini geri almamış ise boşta geçen en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının hüküm altına alınması gerekirDavacı işe iade davasını açtıktan sonra 1gün sonra fesihten 17 gün sonra asıl işveren nezdindeki işine yeni alt işveren işçisi olarak başlatılmıştır.Bu durumda fesih geçersizliği uyuşmazlık dışıdır. Ancak davacı işe başlatıldığı için işe başlatmama tazminatı ve işe iade konusuz kalmıştır.
Asıl-alt işveren ilişkisinde de davacı son alt işveren ile asıl işveren ihale bitimi üzerine feshin geçersizliği ve işe iade davası açmış ve dava açıldıktan sonra asıl işveren tarafından yeni alt işveren de işe başlatılmış ise devir kuralları nedeni ile işe başlatıldığı Kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta; davacı dava açtıktan bir gün sonra tekrar asıl alt işveren işyerinde bir anlamda devralan yeni alt işverende işe başlatılmıştır. Bu durumda işe başlatmama tazminatı ve işe iade konusuz kalmıştır. Boşta geçen süre ücret ve hakların ise boşta geçen süre kadar hesaplanması gerekir.
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından konusuz kalan işe başlatmama tazminatı ve işe iade yönünden hüküm kurulması ve boşta geçen süre ücretinin 4 ay olarak belirlenmesi hatalıdır. Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3 ve 6100 sayılı HMK.’un 373 maddeleri uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1- Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesi'nin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Feshin GEÇERSİZLİĞİNE,
3-İşe iade ve işe başlatmama tazminatı yönünden konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına,
4-Boşta Geçen 17 günlük süre için ücret ve diğer haklarının davalılardan müsterek ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
5- Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. uyarınca belirlenen 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
6- Alınması gereken 35.90 TL karar- ilam harcından davacının yatırdığı 29.20 peşin harcın mahsubu ile bakiye 6.70 karar- ilam harcının davalı bakanlık harçtan muaf olmakla davalı şirketten alınarak hazineye irat kaydına,
7-Davacı tarafından yapılan 357.70 TL harç giderinin davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine,
8- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,
9- Yatırdığı temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 11.04.2018 tarihinde kesin olarak, oy birliği ile karar verildi.