9. Hukuk Dairesi 2015/12038 E. , 2018/6957 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2015/12038 E. , 2018/6957 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI


A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının iş aktinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini, ... kayıtlarında davacının ücretinin düşük gösterildiğini, davacının 2 hafta gececi, 2 hafta gündüzcü olarak bir iş yılının yaklaşık yarısında 08:00-20:00 saatleri arasında, diğer yarısında 20:00-08:00 saatleri arasında, cumartesileri ise 08:00-13:00 saatleri arasında çalıştığını, davacıya son olarak ödenen en yüksek brüt ücretin 1459,69 TL olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının çalışma düzenini bozduğunu, haketmemesine rağmen kıdem- ihbar tazminatının ödendiğini, iş aktinin davacının çalışmak istemediği beyanı, istifası, davacının davranışları nedeni ile ve varılan mutabakat neticesinde karşılıklı olarak feshedildiğini, tüm alacakları ödenerek ibraname alındığını, davacının aylık ücretinin net 850 TL olduğunu, işyerindeki çalışmanın 08:00-18:00, öğlen arası mola ve günde 2 kez 15'er dakika çay molası verilerek, hafta sonları ise cumartesi 13:00 saatine kadar bazen çalışılarak yapıldığını, dini bayramlarda çalışılmadığını, her ay sonunda o ayki fazla çalışmanın ödendiğini, bu ödemenin de davacının bordrodaki imzası ile teyit edildiğini, tüm hak ve alacaklarının ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bilirkişi raporu ve ek raporu ile davacının 125,18 TL fark kıdem tazminatı, 7.327,25 TL fark fazla mesai ücreti ve 2.498,34 TL yıllık izin ücreti alacağının bulunduğu, fark ihbar tazminatı, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil alacağının bulunmadığı yönünde tespit yapıldığı, davacının davalıya ait işyerinde 06/12/2000-03/09/2012 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalışmış olduğu, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından feshedilmiş olduğu, feshin haklı yada geçerli bir nedene dayandığı hususunun davalı işveren tarafından ispatı gerektiği, bu ispatın sağlanamadığı, böylece davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmış olduğu, ihbar tazminatının tamamen ödenmiş olduğu, davacının haftalık yasal çalışmasının üzerinde fazla çalışması bulunduğu halde fazla mesai ücretlerinin tamamen ödendiğini ispat edilemediği, kısmi ödeme yapılmış olduğu, yıllık izin ücretlerinin tamamen ödendiği yada izinlerin tamamen kullandırıldığı hususunun ispat edilemediği, davacı almış olduğu son maaş tutarını brüt 1.459,69 TL olduğunu iddia etmiş ise de bu iddiasını ispat edemeği, ... Ticaret Odası'ndan yapılan emsal ücret araştırmasına göre davacının aldığı son maaş tutarının brüt asgari ücretin %10 oranında fazlası olabileceği, bu sebeple davacının maaşının 03/09/2012 tarihinde yürürlükte bulunan 940,50 TL brüt asgari ücretin %10 fazlası olan 1.034,55 TL nin dikkate alındığını, davacının ulusal bayram genel tatil ücretleri iddiası ispat edemediği, davacının hafta tatili çalışması iddiasını ispat edemediği, hastalık izin ve sair nedenlerle çalışılmamış günler olabileceği dikkate alınarak davacının fazla mesai ücretlerinden takdiren %30 oranında indirim yapılması gerektiği, usulüne uygun yapılmış bir zamanaşımı itirazının bulunmadığı, yapılan zamanaşımı itirazına davacı tarafın açık muvafakatinin bulunmadığı gerekçesi ile kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti taleplerinin kabulüne, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Davalı vekilinin zamanaşımı define yönelik ıslahı usulüne uygun olmadığından Mahkeme tarafından gözetilmemesinde isabetsizlik görülmemiştir.
2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3- İşveren işçinin yıllık izinlerini kullandığını yazılı belge ile ispatlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, yıllık izin ücreti bakımından, 'işçi yıllık ücretli izin izlenimi' başlıklı belge fotokopisinde 2001-2006 yılları arası izin kullanım kayıtları ve 'yılık ücretli izin kaydı' başlıklı belge fotokopisinde 2007-2011 yılları arası izin kullanım kaydı bulunmaktadır. Ancak, bilirkişi raporunda sadece 100 günlük kayıt olduğu belirtilmiştir. Buna göre bilirkişinin 'işçi yıllık ücretli izin izlenimi' başlıklı belge fotokopisinde 2001-2006 yılları arası izin kullanım kayıtlarının irdelemediği anlaşılmaktadır. Bu belge davacı asil bizzat duruşmaya celbedilerek davacı asilden ve taraf vekillerinden sorulduktan sonra sonuca etkisi irdelenmelidir.
4-Davacı işçinin fazla çalışma ücreti alacağının olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, bilirkişi raporunda bahsedilen bir kısım 2012 yılı bordroları haricindeki bazı bordrolarda da fazla mesai tahakkuku mevcuttur. Dosyada örneğin 2010 ve 2011 yıllarına ilişkin bir kısım bordrolarda fazla mesai adı ile tahakkuklar ve bir kısım davacıya atfen imzalar bulunmaktadır. Bu bordroların neden değerlendirilmediği anlaşılamamaktadır. Ayrıca banka dekontu suretleri, banka ekstreleri gibi belgeler de mevcuttur. Davacı asil duruşmaya bizzat celbedilerek davacı asilden ve taraf vekillerinden bu bordrolar ve üzerlerindeki imzalar gösterilerek sorulup gerekirse bankadan ödeme yapılıp yapılmadığı ve miktarlarına dair banka ekstreleri getirtilerek, her ay bordrosu tek tek incelenip fazla mesai tahakkuku olan ve olmayan aylar ayrıştırılarak, var olan tahakkukların ödendiğinin ispatlanıp ispatlanamadığı ele alınıp, bu bordroların sonuca etkisi irdelenmelidir.
Ancak, eldeki Mahkeme kararına esas bilirkişi raporunda gözetildiği halde davacı temyizine konu edilmeyen bordrolar bakımından davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşacağından, eldeki Mahkeme kararına esas bilirkişi raporunda halihazırda gözetilmiş bulunan bordrolar bakımından davalı aleyhine bu mevcut kabulün aksine bir yol izlenemeyeceği gözetilmelidir.
5-Bordrolarında fazla mesai tahakkuku olan ayların dışlanması gerektiği gözetilmeden, fazla mesai takakkuklarının mahsup edilmesi hatalıdır.
6-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının aylık ücret meblağı ihtilaflı olup yapılan ücret araştrıması yetersizdir. Bu nedenle, yukardaki ilkelere göre yeniden emsal ücret araştırması yapılmalıdır.
Diğer yandan, aylık ücret miktarı bakımından, dava dilekçesinde bahsedilen 'son olarak ödenen en yüksek bürüt ücret 1459,69 TL' hizmet dökümünde Temmuz/2012 ayının prime esas ücretidir. Temmuz /2012 bordrosundaki fazla mesai tahakkukunun mahsubu davacı vekili tarafından temyiz edilmemişir. Buna göre, Temmuz/2012 bordrosuna göre davacının Temmuz/2012 bordrosunda yer alan net ücreti tespit edilmeli, dava dilekçesinde elden ödendiği ileri sürülen 500 TL Temmuz/2012 bordrosuna göre hesaplanan net ücrete eklenerek davacının net ücrete dair toplam iddiası tespit edilmeli, bu şekilde talep edilen miktar aşılmamak üzere ücret tespit edilmelidir.
Yeniden yapılacak emsal ücret araştrıması ile ulaşılan sonuçta, dava dilekçesine göre yukarda açıklanan şekilde tespit edilecek miktarın aşılamayacağı göz önüne alınmalıdır.
Ayrıca, davacı vekili aylık ücret meblağı bakımından ... Anadolu 3. İş Mahkemesi'nin 2013/910 Esas sayılı dosyasının emsal alınmasını talep etmiştir. Bu dosyada da getirtilerek sonuca etkisi tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirilmelidir.
7-Fazla çalışma ücretlerinin hesap yöntemi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56-45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Somut uyuşmazlıkta, hükme esas bilirkişi raporunda gece çalışması gözetilmemiş, davacı hep gündüz çalışmış gibi hesaplama yapılmıştır. Diğer taraftan, bazen gece bazen gündüz çalışmada vardiya sistemlerine göre haftalık fazla mesai süresi etkilenecek olmasına rağmen vardiya değişimlerinin haftalık olarak mı yapıldığı, yoksa bir hafta içinde hem gece hem gündüz çalışılan günler var ise bir hafta içinde kaç gece kaç gündüz çalıştığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Taraf tanıkları yeniden celbedilmeli ve bu konuda yeniden dinlenmeli, vardiya sistemi ve vardiya değişimlerinin nasıl yapıldığı netliğe kavuşturulduktan sonra gece çalışmaları da gözetilerek hespalama yapılarak sonuca gidilmelidir. Ara dinlenmeler düşüldükten sonra kalan günlük fiil çalışma süresinin 11 saati geçen kısmının ve gece çalışmalarında ara dinlenme süresi düşüldükten sonra kalan günlük fiili çalışmanın 7,5 saati aşan kısmının haftalık toplam çalışma saatinin 45 saati aşmaması halinde de fazla mesai sayılacağı ve denkleştirmeye de tabi tutulamayacağı, somut olaya uygun düştüğü ölçüde gözetilmelidir.
8- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.
Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı tanığına göre dahi ispatlanamamasına ve delil de olmamasına rağmen 12 saatlik çalışmadan 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerekirken 2 saat ara dinlenmesi düşülmesi hatalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29/03/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.