9. Hukuk Dairesi 2018/2229 E. , 2018/6007 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2018/2229 E. , 2018/6007 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti, sosyal yardım alacağı, ücret farkı alacağı ve ikramiye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının davalı Kurum’un ... Tarım İşletmelerinde dava dışı taşeron şirketlerde tarım işçisi olarak işe alındığını, davalı kamu kurumu ile dava dışı taşeronlar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, dava dışı alt işverenlerin sadece kağıt üzerinde alt işveren olarak gözüktüğünü, davacı da dahil olmak üzere taşeronun çalıştıracağı işçilerin işe alınması, işten çıkartılması izin işlemlerinin düzenlenmesinin davalı kamu kurumunun talimatları doğrultusunda olduğunu, işin sevk ve idaresinin davalı kurum yetkilileri tarafından ayarlandığını, dava dışı taşeronların bağımsız bir iş organizasyonuna uzmanlığa veya hukuksal bağımsızlığa sahip olmadığını, dava dışı taşeronların bağımsız bir işveren olmayıp işçi temin eder kuruluş pozisyonunda olduğunu, işçilerin kullandıkları tüm araç ve gerecin davalı kuruma ait olduğunu, alt işverenlere verilen işlerde davalı kamu kurumunun kadrolu işçilerinin de çalıştığını, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişlerince incelemeler yapıldığını, davalı kamu kurumu ile dava dışı alt işverenlik arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, dolayısıyla muvazaanın tespiti ile birlikte, davacının baştan itibaren asıl işveren davalı kurumun işçisi olarak hak ve alacaklarının hüküm altına alınması gerektiğini, davacının davalı kurumda 12.00-20.00 ile 24.00-08.00 vardiyalarında dönüşümlü olarak çalıştığını, ayrıca iş yoğunluğuna göre fazla çalışma da yapıldığını, davacının kendisini alt işveren işçisi sanmasaydı, asıl işverenin işçisi olarak toplu iş sözleşmesi hükümleri doğrultusunda ücret farkı alacağı, ikramiye ve sosyal yardımlara dair alacaklarının olduğunu, Türkiye tarafından da imzalanmış olan 94 No.lu ILO sözleşmesi gereğince işçiye ödenecek ücret ve hakların aynı iş kolunda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmelerinin gerektirdiği haklardan düşük olmayacağını, kamu kurumun ve kuruluşlarınca açılan ihalelerde iş alan işverenlerin işyerlerinde çalışan işçilerin toplu iş sözleşmesine taraf sendika üyesi olup olmadıklarına bakılmaksızın ayrıca bir teşmil kararı gerekmeksizin yürürlükteki toplu iş sözleşmesinin ücret, çalışma süreleri ve diğer çalışma haklarından aynen yararlanmaları gerektiğini muvazaalı ilişki olmasa dahi 94 sayılı ILO sözleşmesi uyarınca davalı kamu kurumunda çalışan davacıya işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin sağlayacağı maddi hakların da hüküm altına alınmasını talep ettiklerini, davalı ve dava dışı taşeronlar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespiti ile davacının baştan itibaren davalı kamu kurumunun işçisi olduğunu beyan ederek bir kısım alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davalı işverenin 233 sayılı KHK hükümlerinde tabi, tüzel kişiliğe haiz bir iktisadi Devlet Teşekkülü olduğunu, faaliyetlerini memur, sözleşmeli personel ve işçi statüsünde çalıştırdığı personeli ile yürüttüğünü, davalı idarenin kamu ihale yöntemi ile hizmet alımı yaptığını ve buna dair tüm ödemelerini de eksiksiz olarak hizmet alım sözleşmesi ve şartnamesi gereğince ödemiş bulunduğunu, davacının davalı idareye bağlı olarak dava dışı taşeronlar bünyesinde işe başladığını ve çalışmaya devam ettiğini, davacı yanın davalı idare ile uzaktan yakından bir ilgisinin bulunmadığını, davacı yanın muvazaa iddialarının yerinde olmadığını, davacının iddia ettiği üzere davalı idarenin yüklenici olan dava dışı işverene müdahale etmesi, işçi temini, işçilerin işe alınması veyahut çıkarılması gibi hususlarda müdahale etmesinin söz konusu olmadığını, işçilerin özlük dosyalarının dava dışı işverende olduğunu, bu dosyaların düzenlenmesinin de dava dışı işveren tarafından yapıldığını, davacı yanın dava dışı işverende çalışmış olması nedeniyle davalı idarenin davacı yana dair bir tasarrufta bulunmasının mümkün olmadığını, Mahkemenin 2014/30 Esas sayılı dosyasında ihbarla davaya dahil edilen dava dışı işverenin davadaki sorumluluğundan kaçmak için verdiği beyanın kabul edilemeyeceğini, bu doğrultuda kesinleşmiş bir mahkeme kararı da olmadığını, dava dosyasından da görüleceği üzere davalı idarenin mevzuat gereğince hizmet satın aldığını, işçi temini de dahil olmak üzere tüm sorumluluğun dava dışı işverende olduğunu, bu hususun yapılacak keşif sırasında da anlaşılacağını, davalı idareye yüklenilebilecek bir muvazaalı durumun olmadığını, davalı yanca dile getirilen hususların gerçek dışı olduğunu beyan ederek haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini talep etmektedir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemenin önceki kararı Dairemizin kararıyla muvazaa tespitine karşı iptal davasının sonucunun beklenmesi gerektiği, kabul edilen alacakların hangi normatif hükme dayanılarak kabul edildiğinin açıklanmamasının hatalı olduğu, davacının sendika üyesi olup olmadığının toplu iş sözleşmesinin tarafı olan sendikalardan sorulması gerektiği, davacının fazla çalışma ücreti alacağı ile ilgili olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesinin hatalı olduğu gerekçeleriyle bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda bozma ilamında beklenilmesi istenilen davanın ... 4. İş Mahkemesi’ne açılan 2015/636 E. sayılı dava dosyası olduğu bu dosyada davanın reddine karar verildiği ve Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiği, davacının sendika üyesi olup olmadığı ile ilgili işverene yazılan sonucunda davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı ödemediğinin bildirildiği, Anayasa’nın 90/son maddesi uyarınca yöntemince yürürlüğe konulmuş Uluslararası sözleşmelerin kanun hükmünde olduğu, 1960 yılında Türkiye tarafından onaylanan 94 sayılı ILO sözleşmesi hükümlerine göre kamudan iş alan işverenler, çalıştırıldıkları işçilere sendika üyesi olup olmadıklarına bakmaksızın işkolunda geçerli olan toplu iş sözleşmesindeki hakları uygulamak zorunda olduğu buna göre 94 sayılı ILO sözleşmesinin 1. ve 2. maddeleri hükümlerinin emredici hukuk kuralı olarak somut olaya uygulanması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı avukatının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Önceki bozma ilamında davalının, Bakanlığın muvazaa tespitine karşı iptal davası açıldığını savunduğu muvazaa tespitine karşı açılan dava sonucu bu davayı ilgilendirdiğinden mahkemece dava açılıp açılmadığı açıldıysa sonucunun beklenip değerlendirilerek karar verilmesi gerektiği noktasında bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyulmuş, davalı tarafından muvazaa tespitinin iptali istemiyle ... 4. İş Mahkemesi’nde açılan 2015/636 Es. Sayılı dosyanın akıbeti araştırılmış söz konusu dosyada davanın reddine karar verildiği, karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulduğu, istinaf başvurusunun reddine karar verildiği, bölge adliye mahkemesi kararının temyiz edildiği ve kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 11/10/2017 Gün, 2017/40528 Esas, 2017/21436 Karar sayılı ilamıyla onandığı anlaşılmıştır.
Ancak davalı vekili muvazaa tespitine ilişkin bir rapor daha bulunduğunu buna da itiraz ettiklerini o davanın ... 4. İş Mahkemesi’nin 2015/637 E. sayılı dosyasında devam etmekteyken dosyanın ... 26. İş Mahkemesi’ne devredildiği ve ... 26. İş Mahkemesi’nin 2016/774 esas sayılı dosyasında görüldüğü davanın reddedildiği ve bu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurduklarını bunun sonucunun beklenmesini talep etmiştir.
Mahkemece ise bozma ilamında sonucu beklenilmesi istenen davanın ... 4. İş Mahkemesi’nin 2015/636 E. sayılı dosyası olduğu ve dosyanın da kesinleştiği gerekçesiyle bu talep reddedilip davalının muvazaalı alt işveren sözleşmeleri imzaladığı kabul edilmiştir.
Öncelikle Dairemizin bozma ilamında açıkça ... 4. İş Mahkemesi’nin 2015/636 Es. Sayılı dosyasının beklenmesi gerektiğine yönelik bir açıklama olmadığı gibi, açıklama olsa dahi bozma kararının mahiyetinin bunu da kapsayacağı, ayrıca muvazaanın kesinleştiği dosyada iptali istenen raporun davalı ile dava dışı Aras Gıda Tarım Ürünleri İnş. Malz. Nak. .... Hiz. Ltd. Şti. arasındaki 14/11/2013 - 13/11/2014 dönemi kapsayan sözleşmenin muvazaa tespitine yönelik olduğu, davacının adı geçen şirkette çalışmadığı, diğer ilgili dosyanın örneğinin getirtilerek muvazaa tespitinin iptaline yönelik bir dava olup olmadığı araştırılıp ilgiliyse sonucunun kesinleşmesi beklenmelidir.
Yazılı şekilde eksik araştırmayla karar verilmesi hatalıdır.
3- Dairemizin bozma ilamında davacının toplu iş sözleşmesinin tarafı sendikaya üye olup olmadığının sorulması gerektiği belirtildiği, mahkemece de uyulan bozma uyarınca bu yönde ara karar kurulduğu ve toplu iş sözleşmesinin tarafı olan sendikaların bildirilmesinin istendiği, bu husus bildirilince ara karardan da vazgeçilmeden ve uyulan bozma kararı gereği yerine getirilmeden karar verildiği anlaşılmaktadır.
Karar gerekçesinde davacının dava dilekçesinde açıkça sendika üyesi olmadığını beyan ettiği belirtilmişse de, davacının dava dilekçesinde açıkça sendika üyesi olmadığı yönünde bir beyanı bulunmamaktadır. Alacak dönemini kapsayan toplu iş sözleşmelerinin tarafı sendikalar farklı olup, bozma kararı gereğince her birine davacının sendika üyesi olup olmadığı araştırılmalıdır. Uyulan bozma kararı gereği yerine getirilmeksizin karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
4- Davacı 94 sayılı ILO uyarınca davalı işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden davacının sendika üyesi olup olmadığına bakılmaksızın yararlanması gerektiğini beyan ederek bir kısım alacak talebinde bulunmuştur.
Dairemizin yerleşik uygulaması ve iş hukuku mevzuatımızda mülga 2822 sayılı Kanun’un 9. ve sonradan yürürlüğe giren 6356 sayılı Kanun’un 39. maddeleri uyarınca toplu iş sözleşmesinden yararlanmak için toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya üye olmak veya dayanışma aidatı ödemek gerekmektir.
Davalı işyerinde 2006 yılı 2014 yılları arası Türkiye Orman-Topraksu-Tarım ve Tarım Sanayi İşçileri Sendikası (Tarım – İş); Öz Ormancılık ve Tarım, Avcılık ve Balıkçılık İşçileri Sendikası (Öz Orman - İş) ile toplu iş sözleşmeleri yapılmıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının alacakları bu toplu iş sözleşmelerine göre hesaplanmıştır. Mahkemece öncelikle davacının toplu iş sözleşmesine taraf sendikalara üye olup olmadığı araştırılmalıdır. Davacı toplu iş sözleşmesinin imza tarihinden sonra üye olmuşsa üyeliğinin işverene bildirildiği tarihten itibaren kendisine emsal olan sendikalı işçiye ödenen işçilik alacaklarından yararlanabilecektir. Eğer davacı sendika üyesi değil ise; davacıya emsal olacak davalı ... işçisi olarak çalışıp sendika üyesi olmayan ve toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan işçi olup olmadığı araştırılarak bunun ücret bordroları dosyaya getirtilerek davacının buna göre fark işçilik alacakları bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 22.03.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


K A R Ş I O Y

Somut uyuşmazlıkta, “davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu tescillendiğinden davacının; iş sözleşmesinin kurulduğu andan itibaren davalı ... işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği, Anayasanın 90. maddesi uyarınca onaylanarak üst norm haline gelen 94 sayılı ILO sözleşmesi uyarınca; davacının sendika üyesi olup olmadığına bakmaksızın, işkolunda geçerli olan toplu iş sözleşmesindeki hakların uygulanmak zorunda olduğu (Yargıtay 9. HD. 24.02.2014 gün ve 2014/4562 Esas, 2014/5643 Karar), bu bağlamda; davacının, davalı iş yerinin kadrolu ve sendikalı işçilerinin yararlandığı Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılması gerektiği” gerekçesi ile davacının fark işçilik alacaklarının kabulüne dair yerel mahkeme kararı çoğunluk görüşü ile
“Mülga 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 9. ve daha sonra yürürlüğe giren 6356 sayılı Kanun’un 39. maddeleri uyarınca toplu iş sözleşmesinden yararlanmak için işçinin toplu iş sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üye olması veya dayanışma aidatı ödemesi gerektiği bu nedenle davalı ile dava dışı şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olmasının doğrudan davacının asıl işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakkını vermeyeceği,
Davacının fark alacaklarının Toplu İş Sözleşmesine göre hesaplandığı, sendika üyesi olup olmadığının araştırılması gerektiği, toplu iş sözleşmesinin imza tarihinden sonra üye olmuşsa üyeliğinin işverene bildirildiği tarihten itibaren kendisine emsal olan sendikalı işçiye ödenen işçilik alacaklarından yararlanabileceği, eğer davacı sendika üyesi değil ise; davacıya emsal olacak davalı ... işçisi olarak çalışıp sendika üyesi olmayan ve toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan işçi olup olmadığı araştırılarak bunun ücret bordroları dosyaya getirtilerek davacının buna göre fark işçilik alacakları bulunup bulunmadığının tespiti gerektiği” gerekçeleri ile bozulmuştur.
Bu gerekçelere yerel mahkemenin de isabetli olarak tespit ettiği gibi aşağıdaki nedenlerle katılınmamıştır.
1. Anayasa'nın 90. Maddesinin son fıkrasında; 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.'
Anayasamızın 90/son maddesi uyarınca, yöntemince yürürlüğe konulmuş Uluslararası sözleşmeler kanun hükmünde olduğu gibi, normlar hiyerarşisi yönünden uluslararası sözleşme kurallarına uygulamada yasal güç tanınmakta ve bu kuralların uygulanma önceliği haiz bulunmaktadır. (Yar. HGK. 12.06.2013 gün ve 2012/10-1618 Esas, 2013/821 Karar, Y. HGK. 21.01.2015 gün ve 2014/10-1007 Esas, 2015/552 Karar).
2. Türkiye tarafından onaylanan uluslararası sözleşmeler, Anayasa’nın 90. Maddesi uyarınca iç hukuk kuralı haline geleceğinden, hakimin bu kuralları da Türk Hukuku kapsamında uygulaması gerekir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç, aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Uyuşmazlığa uygulanacak kuralı doğrudan uygular. (Yar. 9. HD. 19.02.2015 gün ve 2015/603 Esas, 2015/7529 Karar)
04.06.1958 gün ve 15/6 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca; maddi olayları açıklamak taraflara, ileri sürülen olayları hukuken nitelemek ve uygulanacak yasa hükümlerini tespit etmek ve uygulamak hakime ait bir görevdir. Bir uyuşmazlıkta hakların yarışması kapsamında birden fazla hukuk kuralının uygulanması sözkonusu olduğunda, tarafın en lehine olan hükmün uygulanması gerekir.
3. 1960 yılında Türkiye tarafından onaylanan 94 sayılı Bir Amme Tarafından Yapılan Mukavelelere Konulacak Çalışma Şartlarına Müteallik Sözleşmenin hükümlerine göre; kamudan iş alan işverenler, çalıştırdıkları işçilere, sendika üyesi olup olmadıklarına bakmaksızın, işkolunda geçerli olan toplu iş sözleşmesindeki hakları uygulamak zorundadır. (Yargıtay 9. HD. 24.02.2014 gün ve 2014/4562 Esas, 2014/5643 Karar). Bu sözleşme 14.12.1960 tarihli ve 160 sayılı Kanun ile kabul edilmiş, Bakanlar Kuruluda bu sözleşmeye göre hareket edilmesi doğrultusunda 88/13168 sayılı kararı almıştır.
94 sayılı İLO Sözleşmesinin 1. Maddesinde; kamunun hangi sözleşmelerine bu sözleşmenin uygulanacağı belirtilmiş, sözleşmenin 2. Maddesinde ise; 94 sayılı Sözleşme kapsamına giren kurumların, bu kapsamındaki işleri dolayısıyla müteahhitlerle yapacakları sözleşmelere konulacak şartlarla, işçilerin ücretleri, iş süreleri ve diğer çalışma koşulları bakımından bazı standartların altında olmamasının sağlanması hususunda, işbu sözleşmeyi onaylayan devletlere yükümlülük getirilmiş olup bu bağlamda; sözleşme ile uygulanması gereken yükümlükler, işbu sözleşmeyi imzalayan Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından da garanti edilmiştir. Bu sözleşme; kamu kuruluşları tarafından yaptırılacak işlerde, alt işverenler tarafından çalıştırılacak işçilere ödenecek ücret ve diğer sosyal haklara ilişkin asgari miktarların düzenlenmesini esas almaktadır. Bu kapsamda, taşeronlar tarafından çalıştırılan işçilere, işin dahili olduğu işkolu veya meslekte aynı tipteki iş için, toplu sözleşme veya mevzuatla kabul edilenlerden daha aşağı olmayacak şartlarda ücret ödenmesini ve aynı şartların sağlanmasını, ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde, taşeronlar tarafından en yakın ve en uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip iş için, toplu sözleşmenin uygulanması gerektiği, ancak, böyle bir düzenleme yoksa, mevzuatla tespit edilenden (asgari ücretten) az olmayacak şeklinde ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının işçilere temin edilmesini esas kabul etmektedir.
Anayasa'nın 90. maddesine göre; Sendikalar Kanunu hükümlerinden önce uygulanması gereken ve ülkemizin tarafı olduğu Uluslararası Çalışma Örgütü'nün (İLO) kamu ihalelerine yönelik 94 nolu sözleşmesinin 1. ve 2. maddesi hükümlerinin emredici hukuk kuralı olarak öncelikle somut olaya uygulanması gerekir.
94 sayılı uluslararası sözleşme Bakanlar Kurulu kararıyla iç hukuka aktarılmıştır. Bir ciddi devlet anlayışı içinde bu imzaya ve bu karara saygı duyularak gereği yapılmalı taşeron işçisi asgari ücrete mahkûm edilmemelidir. Bunun için ihale mevzuatı bu sözleşmeye uyarlanarak ihaleye çıkarken işçilik maliyetleri asgari ücretten değil sektördeki toplu iş sözleşmelerine göre belirlenmelidir(Çalışma Hayatının Temel Konularına İlişkin Hak-İş Görüş Ve Önerileri. www.hakis.org.tr).
Belirtmek gerekir ki madde düzenlemesi nedeni ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelerin iç hukuktaki düzenlemelerle çatışması, farklı hükümler içermesi halinde sözleşme hükümleri dikkate alınacaktır. Ancak farklı hükümler ve çatışma yok ise ister temel haklara ilişkin olsun, isterse sosyal haklara ilişkin olsun lehe hükümler getirdiği sürece uluslararası sözleşmeler esas alınmalıdır.
4. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten TMK.nun 2. maddesine de aykırıdır.
İşverenin muvazaalı sözleşmeler ile işçiyi alt işverenin işçisi gibi çalıştırması, işçinin görünüşte farklı bir işkolunda faaliyet gösteren alt işveren işçisi olması nedeniyle asıl işverene ait işyerinde geçerli toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, asıl işvrenenin muvazaalı sözleşmelere dayalı olarak işçiy, alt işverenin işçisi olduğu görünümü yaratarak işçinin davalının faaliyet gösterdiği işkolunda örgütlü sendikaya üye olmasını ve buna bağlı olarak işyerinde geçerli toplu iş sözleşmesinden yararlanmasının engellenmesi, hakkın kötüye kullanımıdır. Asıl işverenin kendi muvazaasına dayalı olarak, işçiyi toplu iş sözleşmesinden yararlandırmamak suretiyle maddi menfaat elde etmeyi amaçladığı, bu anlamda savunmasının dürüstlük kuralına aykırı ve bu bağlamda hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemeyeceğinden dürüstlük kuralına aykırı davranması nedeniyle muvazaalı eyleminin sonuçlarına katlanması gerektiği kabul edilmiştir(Y. HGK. 07.05.2014 gün ve 2013/ 9-1821 E, 2014/613 K)
5. Anılan ve gerekçe yapılan 194 sayılı sözleşmenin iç hukuk normu haline geldiği ve Anayasa’nın 90/son maddesi uyarınca Anayasa’ya uygun olduğu, ancak yukarda belirtilen 6356 sayılı kanundan daha lehe sosyal haklar getirdiği açıktır. Bu uluslararası sözleşme hükümlerinde, ister asıl iş, ister yardımcı iş, isterse anahtar teslimi olsun, kamunun taraf olduğu hizmet ve mal alımı, yapım işlerinin taşeronlara verilmesi halinde, çalıştırılacak işçilerin ücretlerini güvence altına almış ve aynı iş kolunda sendika üyesi işçilere sendika üyesi olsun veya olmasın ücretlerin ödeneceği belirtilmiştir.
İç hukuk düzenlemesi haline gelen bu sözleşmenin HMK. 33. Maddesi uyarınca uygulanması gerekir. Yargıtay’ın yukarda belirtilen kararlarında açıkça belirtildiği gibi “maddi olayları açıklamak taraflara, ileri sürülen olayları hukuken nitelemek ve uygulanacak yasa hükümlerini tespit etmek ve uygulamak hakime ait bir görevdir. Bir uyuşmazlıkta hakların yarışması kapsamında birden fazla hukuk kuralının uygulanması sözkonusu olduğunda, tarafın en lehine olan hükmün uygulanması gerekir”.
Davacı işçinin davalı asıl işverenin taraf olduğu sendikaya üye olmaları muvazaalı alt işveren ilişkisi kapsamında alt işveren işçisi olarak çalıştırılmaları nedeni ile engellenmiştir. Yukarda sözü edilen HGK kararı uyarınca asıl işverenin bu kötüye kullanımı korunmamalıdır. Asıl işte ve asıl işverenin sendika üyesi işçileri ile birlikte çalışmaktadır. Muvazaa iddia etmesi, bu hükümden yararlandırılmayacağı anlamına gelmez. Hukuki nitelendirme hakime aittir. Davacı toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmalıdır. Yerel Mahkemenin bu yöndeki gerekçesi ve Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırması isabetli olduğundan çoğunluğun bu yöndeki bozma gerekçelerine katılınmamıştır. 22/03/2018