9. Hukuk Dairesi 2017/27802 E. , 2018/1047 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/27802 E. , 2018/1047 K.


'İçtihat Metni'

.....

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, prim alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23/01/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin, davalıya ait.....plakalı .....arasında yolcu taşıyan minübüs hattında 15.01.2006 tarihinde şoför olarak çalışmaya başladığını, 01.07.2014 tarihinde kendisine herhangi bir yazılı bildirimde bulunmaksızın işten çıkartıldığını, davacının davalıya ait minibüs hattında yaklaşık olarak sekiz yıl altı ay soför olarak çalıştığını, davacı işverenin davacının çalıştığı süre içerisinde davacının sigorta primlerinin yatırmadığı için davacı sigorta primlerini kendisi ödemek zorunda kaldığını, davacının davalıya ait işyerinde günlük olarak on iki saat hafta sonları dini ve milli bayram tatillerinde çalıştığını, ancak fazla mesai ücreti ödenmediğini, çalıştığı dönem boyunca yıllık izin kullandırılmadığını ve yıllık izin ücreti ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta sonu, resmi ve dini bayram çalışma ücreti, kullandırılmamış yıllık izin ücreti ve yatırılmamış prim alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının fazla mesai alacağının yersiz olduğunu, davacı iş bu hatta ayda 15 gün çalıştığını, bu çalışmada Karamürsel İzmit hattında yolucu taşıma işinin yapılmasına ilişkin olarak.....belirlenen gün ve saatlerde yolcu taşıma işi yaptığını ve davacının da belirlenen dönemlerde çalıştığını, taşıma işine ilişkin taşıma ücretlerinin tahsilini davacının yaptığını ve bu tahsilattan kendisine ait tüm alacaklarını fazlası ile aldıktan sonra davacının davalıya kalan parayı verdiğini, davacının davalıdan ücret değil davalının davacıdan beyan ettiği kalan parayı aldığını, taraflara arasında tamamen güvene dayalı ilişki kurduklarını, davacının hafta sonu milli ve dini bayram günlerine ait çalışma alacağının olmadığını, davacının yıllık izinlerini kendi isteğine göre ve fazlasıyla kullandığını ücretlerini de fazlasıyla aldığını, davacının sigorta prim alacağının olmadığını savunarak haksız ve yersiz olarak açılan davanın reddini talep etmiştir.
C) Yargılama Süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, dosya içeriğinden davalının 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Yasasının 2.maddesinde tanımlanan esnaf niteliğini taşıdığı ve çalıştırdığı işçi sayısının üçten fazla olmadığının anlaşıldığı, bu durumda taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinden kaynaklı anlaşmazlıklarda Borçlar Yasasının 313. ve devamı maddelerinin uygulanması gerekeceğinden, davaya genel yetkili mahkemelerde bakılması gerektiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine yerel mahkemenin söz konusu kararı; Dairemizin 19.04.2016 tarih, 2016/7753 Esas-2016/9930 Karar sayılı ilamı ile bozulmuştur.
Bozma ilamında özetle; davalıya ait işyerinin esnaf ve sanatkar işyeri olup olmadığı hususunda yapılan araştırmanın yetersiz olduğu, bu itibar ile davalıya ait vergi kayıtlarının getirtilmesi gerektiği, esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı olup olmadığının tespit edilmesi ayrıca hangi esasa göre defter tuttuğunun belirlenerek, ekonomik faaliyetinin sermayesi yanında bedeni çalışmaya dayanıp dayanmadığının ortaya konulması gerektiği ifade edilmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Mahkemece; hafta tatili alacağı, yatırılmamış prim alacağı ve fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmesine, yani davanın kısmen kabulüne hükmedilmesine karşın; kısa ve gerekçeli karardaki hüküm sonucunda davanın kabulüne hükmedildiğinin belirtilmesi hatalıdır.
3-Davacı bozmadan sonra, 12.05.2017 harçlandırma tarihli dilekçesi ile davasını miktar olarak ıslah etmiştir.
Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.
Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi “İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı “ hükmünü içermektedir.
Yargıtay Kanunu'nun 45/5. maddesi karşısında Dairemizce “Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına uygun karar verilmesi gerekmiştir.
Bozma sonrası ıslah olmayacağından mahkemece ıslah dilekçesine itibar edilerek karar verilmesi hatalıdır. Dava dilekçesindeki miktarlar dikkate alınarak alacakların tahsiline karar verilmeli ayrıca her eda davasının aynı zamanda bir tespit hükmü içermesi gerektiği gözetilerek tüm alacak kalemlerinde alacakların miktarlarının ne kadar olduğuna dair tespitte bulunulmalıdır.
3- Hizmet süresi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Davacı işçi; davalıya ait minibüste, 15.01.2006-01.07.2014 tarihleri arasında çalıştığını ileri sürmüştür.
Davalı ise, davacının iddilarının gerçeği yansıtmadığını savunmuştur.

Çalışma olgusunu ispat yükü işçiye aittir.
Dosya içerisinde yer alan sigortalı hizmet cetveli incelendiğinde, davacı adına 12.06.2013-12.07.2014 tarihleri arasında davalı nezdinde çalışma bildirildiği görülmektedir.
Davacı adına, 05.12.2006-30.01.2012 tarihleri arasında çalışma bildirilen işyeri sicil numaralarının aidiyetleri hakkında ise bilgi bulunmamaktadır.
......, davacı adına çalışma bildirilen bu işyeri sicil nolarının kime/kimlere ait oldukları sorularak, davalı ile aralarında hukuki bir ilişki bulunup bulunmadığı ve niteliği araştırılmalıdır.
Ayrıca, dosya içerisindeki kooperatif yazısı ile tanık beyanlarından ve fazla mesai ücreti alacağının hesaplanış şekli ile davacının temyizi olmaması da dikkate alındığında, davacının her bir ayda 23 gün çalışmasının bulunduğu da gözetilmeli ve yukarıdaki paragraf uyarınca yapılacak inceleme sonucunda bu hususta göz önünde bulundurularak hizmet süresi somut bir biçimde tespit edilmelidir. Aylık çalışılan gün sayısının 23 gün olduğu gözden kaçırılmamalıdır.
4- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı, aylık 1.600 TL ücret ile çalıştığını iddia etmektedir.
Davalı ise miktar belirtmeksizin, davacının günlük yevmiye ile çalıştığını savunmuştur.
Mahkemece, davacının en son net 1.600 TL ücret ile çalıştığı kabulü ile alacaklar hüküm altına alınmıştır.
Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.
Somut uyuşmazlıkta; davacının günlük yevmiye ile çalıştığı ve tanık beyanlarından 2014 yılındaki günlük yevmiyesinin 60 TL olduğu anlaşılmaktadır.
Ayda 23 günlük yevmiye ile çalıştığı anlaşılan davacının aylık ücretinin 1.380 TL olduğu ve işçilik alacaklarının buna göre hesaplanıp hüküm altına alınması gerektiğinin de gözetilmemesi hatalı olup, ayrı bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.630.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.


.....