9. Hukuk Dairesi 2015/18222 E. , 2018/562 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2015/18222 E. , 2018/562 K.


'İçtihat Metni'

...

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılardan... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının davalılar bünyesinde 11/11/2009 tarihinde çalışmaya başladığını, bu tarihten itibaren günlük 12'şer saat vardiyalar ile 1 gün gündüz, 1 gün gece, 1 gün istirahat, 1 gün gece, 1 gün gündüz, 2 gün istirahat şeklinde ve çalıştığında sadece 30 dakika ara dinlenmesi vererek çalıştığını, gece çalışmasının 7,5 saati geçemeyeceğini, davacının fazla mesai ücreti için ihtarname göndermesine rağmen davalıdan sonuç alamadığını ileri sürerek kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı cevabının özeti:
Davalı....vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının 08/05/2008 tarihinde müvekkili şirkette çalışmaya başladığını, 10/11/2009 tarihinde protokolle iş aktinin diğer davalıya devredildiğini, devir protokolünün 1. maddesine göre davacının iş aktinin devrine rıza gösterdiğini, diğer davalı ile aralarında asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... Şirketi vekili, iş aktini davacının haklı neden olmaksızın feshettiğini, fazla mesai ücretinin ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı iş yerinde 11/11/2009 tarihinden 08/11/2012 tarihine kadar çalıştığı, davacının kıdem süresinin 2 yıl 11 ay 27 gün olduğu, davalı.... isimli şirketin işletmekte olduğu .... .....Havalimanının yardımcı işlerinden olan özel güvenlik işlerini en son diğer davalı ... isimli şirkete verdiği, her iki şirket arasında yardımcı işin devri nedeniyle 4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesi gereği asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulduğu bu nedenle davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davacı işçinin son ücretinin dinlenen tanık beyanları, maaş bordroları, banka kayıtlarına göre en son brüt 1.429,00 TL, brüt sosyal yardımlarla beraber giydirilmiş brüt ücretinin 1.559,00 TL olduğu, haklı nedenle fesih hallerini ispat yükü kendisine düşen işverenin haklı fesih nedenlerini ispatlayamadığı, davacı işçinin fazla mesai ücret alacaklarının süresinde ödenmemesi nedeniyle haklı olarak iş akdinin feshettiği, davacıya kıdem tazminatının ödenmesinin gerektiği, davacı işçinin tanık beyanları ile fazla çalışma yaptığını ispatladığı, işçinin çalışma saatlerinin ve varsa fazla mesailerini ve fazla çalışmalarını hiç bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde düzenlemesi ve ispatlaması gereken işverenin davacının iddiasının aksini ispatlayamadığı, davacı işçinin haftalık 2,5 saat fazla mesai yaptığı, dosya kapsamına uygun 20/05/2014 havale tarihli asıl 03/03/2015 havale tarihli ek bilirkişi raporuna göre davacının 4.634,43 TL net kıdem tazminatı, 1.345,08 TL net fazla mesai ücreti alacağı bulunduğu, fazla mesai ücreti davalı işveren kayıtlarına göre hesaplandığından takdiri indirim yapılmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresi içinde ..... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
...... vekili, devreden işverenin 2 yıllık sorumluluğunu ileri sürmüştür.
Dosyada 10/11/2009 tarihli protokol mevcuttur. Bu protokolün 1. maddesinde, davacının, daval.... çalıştığı 09/05/2008-10/11/2009 tarihleri arasındaki hizmet süresine ilişkin olarak doğmuş bulunan tüm işçilik hakları ile birlikte, .... tarafından aynen devralındığı, davacının iş bu iş sözleşmesi devrine gayrıkabili rücu bir şekilde ve serbest iradesi ile muvafakat ettiği belirtilmiştir. Altında davacıya atfen imza bulunmaktadır. Vekaletname ekindeki noter açıklamasından..... ünvanının davalı ... Şirketi'nin ünvanına dönüştürüldüğü anlaşılmaktadır.
Hükme esas bilirkişi raporunda hesaplamalar 11/11/2009 tarihinden itibaren, yani, protokol tarihinden sonraki dönem için yapılmıştır. Dava dilekçesinde çalışmaya başlama tarihi olarak da 11/11/2009 tarihi belirtilmiştir.
Eldeki olayda iş aktinin nakli söz konusudur ve İstanbul Sabiha Gökçen Şirketi devreden işveren konumundadır. Hükme esas hizmet süresi tamemen devir tarihinden sonraki döneme ilişkin olduğu için davalı .....bakımından davanın tamamen reddi gerekirken kabulü hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 18/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.


.....