9. Hukuk Dairesi 2017/20787 E. , 2018/356 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/20787 E. , 2018/356 K.


'İçtihat Metni'

....

DAVA :Taraflar arasındaki, ücret tutarında tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 16/01/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat .... ile karşı taraf adına .... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 01/01/2012 tarihinde, ... danışmanı olarak işe başladığını, taraflar arasında 29/12/2011 tarihli ve belirsiz süreli iş akdi imzalandığını, iş akdinin işveren tarafından haklı ve geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini, iş akdinin 5 inci maddesinde, davacının alacağı ücretin düzenlendiğini, davalı aleyhine işe iade davası açıldığını, mahkemece davanın kabulüne karar verildiğini, iş akdinin 13 üncü maddesinde iş akdinin imzalandığı tarihten itibaren 24 aylık süre içinde iş akdinin feshedilemeyeceği, taraflardan birinin iş akdini bu süre içinde feshetmesi durumunda, 24 aylık sürenin kalan miktarı tutarında tazminat ödeyeceğinin düzenlendiğini, davacının işe başlamasından 9 ay sonra iş akdinin feshedildiğini, sözleşmenin 13 üncü maddesi uyarınca 14 aylık ücret tutarında tazminatın işveren tarafından ödenmesi gerektiğini ileri sürerek ve davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirterek, 5.000 USD (11.275 TL) nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, iş akdinin davalı şirket tarafından haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada, taraflar arasında düzenlenen 01/01/2012 başlangıç tarihli belirsizi süreli iş sözleşmesinin 5.maddesinde davacı ücretinin aylık net 10.000 USD olduğu belirlendiği, 13.maddesinde ise, 'bu iş sözleşmesi personeline işe başladığı 01/01/2012 tarihinden geçerli olmak üzere belirsiz süreli olmak üzere kurulmuş olup 2 nüsha olarak düzenlenmiş 29/12/2011 tarihinde imzalanan birer örneği taraflarca alınmıştır. Ancak taraflarca sözleşme, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 24 ay süre içinde bildirim sürelerine göre feshedilemez. Taraflardan birinin sözleşmeyi bu süre içinde feshetmesi halinde sözleşmeyi fesheden, diğer tarafa 24 aylık sürenin kalan miktarı tutarında bir tazminatı aylık taksitler halinde 24 ayın sonuna kadar ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder' şeklinde düzenlemenin bulunduğu, davacının iş akdinin feshi nedeniyle açılan işe iade davasının yargılaması neticesinde İstanbul 18. İş Mahkemesinin 19/08/2014 tarihli 2012/273 Esas 2014/548 sayılı kararla davacının işe iadesine karar verildiği, kararın kesinleştiğinin görüldüğü, davacının davalı Şirkette sözleşme hükümlerinde de belirtildiği üzere aylık 10.000 USD ücret aldığı, her ne kadar davacı tarafça 12 maaş jestiyon prim olduğu iddia edilmiş ise de, davacı tarafça bu hususun ispat edilemediğinin dikkate alındığı, ayrıca davacıya aylık ücret yanında araç tahsisi, sağlık sigortası, cep telefonu tahsisi ve 350,00 TL benzin ücreti ödenmesi nedeniyle aylık ücretine 500 USD daha eklendiği, neticeten davacının taraflar arasındaki iş sözleşmesi gereğince bakiye 14 aylık süre yönünden tazminat alacağının bulunduğunun kanaatine varıldığı, dava dosyasına sunulan uzman bilirkişi tarafından düzenlenen 24/10/2016 tarihli bilirkişi raporunun esas alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar avukatları temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Belirsiz alacak davası 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile öngörülen ve alacaklıya bazı avantajlar sağlayan yeni bir dava türüdür. Sözü edilen hükme göre “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”. Şu hale göre davanın açıldığı tarihte alacak miktarının belirlenmesi imkansız ise belirsiz alacak davası açılabilir. Öte yandan alacaklı tarafından alacağın miktar veya değerinin tam olarak belirlenmesi beklenemez ise yine belirsiz alacak davası açılabilir.
Belirsiz alacak davası ise mevcut yasal düzenleme çerçevesinde üç değişik şekilde açılabilir. ....... (tahsil talebi ile) davası niteliğinde belirsiz alacak davasının açılabileceği HMK’nun 107. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında öngörülmüştür. Tespit niteliğinde belirsiz alacağı tespit davası ise aynı maddenin 3. fıkrasına dayanmaktadır. Maddenin gerekçesine göre ise alacaklı kısmi eda külli tespit davası da açabilir. Her bir dava türünün farklı özellikleri bulunmaktadır.
Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılmasının ardından, alacağın yargılama sırasında belirlenmesi üzerine HMK’nun 107/2. maddesine göre miktarın arttırılması mümkün değildir. Zira sözü edilen hüküm, belirsiz alacak davasının miktar belirtilmesi yoluyla eda davası biçiminde açılması halinde uygulama alanı bulabilir. Ancak belirsiz alacak tespit davasında yapılan yargılama ile alacak belirlendikten sonra, davanın tamamen ıslahı suretiyle alacağın tahsili talep edilebilir.
Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılması ve ardından ıslahla eda davasına dönüştürülmesinin, davanın belirli bir miktar üzerinden açılmasından farkı, faiz başlangıcı noktasında kendisini gösterir. Belirsiz alacak davası tespit davası olarak açıldığında faiz başlangıcı, alacakların rakam olarak talep edildiği ıslah tarihi olmalıdır. Belirsiz alacak davası ile kesilmiş olan zamanaşımı yargılama sırasındaki işlemler ve hakimin her kararı ile kesileceğinden ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı defi sonuca etkili değildir.
Somut uyuşmazlıkta; davacı davasını kısmî eda külli tespit davası olarak açmıştır. Tahsil amaçlı belirsiz alacak davası olarak açılmayan işbu davada bozmadan sonra yapılan usulî işlem talep artırımı olmayıp ıslahtır. Kaldı ki davacı 29.02.2016 tarihli dilekçesiyle müddeabihi ıslah yoluyla artırdığını belirtmiştir. Davacının bozmadan sonra yaptığı ıslah HMK.nun 177/1. maddesinin “Islah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir” hükmüne ve her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK.nın değiştirilmesine gerek olmadığına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı YİBK aykırı olup, Mahkemece bu dilekçeye değer verilerek hüküm kurulması hatalıdır.
3-Taraflar arasında kararlaştırılan ve sözleşmenin süresinden önce feshedilmesi koşuluna bağlı olan cezai şartın hesabı uyuşmazlık konusudur.
Dosyada mevcut taraflar arasındaki iş akdinin “ücret ve ödeme zamanı” başlıklı 5 inci maddesinde her ne kadar davacının ücretinin net 10.000,00 TL. olduğu belirtilmişse de aynı maddenin sonraki fıkralarında ücretin eklerinden bahsedilmesine karşın bu eklerin neler olduğunun belirtilmemesi karşısında talep edilen alacağın hesaplanmasında esas alınacak ücretin belirsiz olduğu açıktır.
Davacı işçi, temel ücretinin yanında performans ile bağlantılı olarak 12 maaş jestiyon primi verildiğini, çalıştığı dönemde kendisine ....marka bir aracın tahsis edildiğini, her ay 350,00 TL. benzin ücreti verildiğini,.....ı ile sağlı sigortasının yapıldığı ve cep telefonu hattı ile sınırsız konuşma hakkının verildiğini iddia ederek aylık kazancın hesabında bunların esas alınmasını talep etmiştir. Davalı işveren cevap dilekçesinde ücretin eklerine ilişkin bahse konu iddiaya karşı bir savunma yapmamıştır.
Davacı iddiasını ispat için kayıtlar yanında tanık deliline de dayanmış ve süresi içinde tanık isimlerini dosyaya bildirmiş, yargılama safhasında da yazılı olarak ücretin eklerinin ispatı için tanık dinletme talebinde bulunmuştur.
Mahkemece tanık dinlenilmemiştir.
Yargılamada iki farklı bilirkişiden toplam 3 hesap raporu aldırılmış, her raporda bu alacağın miktarının farklı belirlendiği ve bu farkın ise kabul edilen ücretin eklerinden (jestiyon primi ve araç bedeli vs.) kaynaklandığı görülmüştür. Karar gerekçesinde ise hükme esas alınan bilirkişi raporuna atıf yapılarak sadece jestiyon prime ilişkin bir değerlendirme yapılmıştır. Mahkemece eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle sonuca gidilmiştir.
Mahkemece yapılacak iş, ücretin eklerine ilişkin uyuşmazlığın açıklığa kavuşturulması için tarafların delilleri toplanmalı, gerekirse yeniden bir bilirkişi raporu alınarak yeterli ve denetime elverişli bir gerekçeyle sonuca gidilmesidir.
4-İş sözleşmesinde kararlaştırılan cezai şartın indirimi hususu da çözüme kavuşturulmalıdır.
Davacı, iş sözleşmesinin 13 üncü maddesinde düzenlenen tazminat talebinde bulunmuştur.
Sözleşmenin 13 üncü maddesinde, iş sözleşmesinin personelin işe başladığı 01.01.2012 tarihinden geçerli olmak üzere belirsiz süreli olarak kurulduğu, taraflarca sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 24 aylık süre içinde feshedilemeyeceği, taraflardan birinin bu süre içinde feshetmesi durumunda ise, 24 aylık sürenin kalan miktarı tutarında karşı tarafa tazminat ödeyeceği kararlaştırılmıştır.
Uyuşmazlığın esasını teşkil eden taraflar arasındaki sözleşme asgari süreli olup, tazminatın dayanağı olan sözleşme maddesi ise sözleşmenin süresinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şart düzenlenmesidir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 182 nci maddesinde tarafların kural olarak cezanın miktarını serbestçe belirleyebilecekleri açıklandıktan sonra, son fıkrasında da hakimin aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indireceği hüküm altına alınmıştır.
Davacının çalışma süresi, tazminat hesabına esas alınan ücret miktarı ve süresi nazar-ı itibara alındığında talep edilen tazminat tutarı fahiş olup, Mahkemece bu miktarın indirimsiz olarak hüküm altına alınması isabetsizdir.

5-Dosya içeriğine göre; iş güvencesine tabi olan davacının davalı işverene karşı işe iade davası açtığı, bu davada işe iadesine ve mali sonuçlarına karar verilip bu kararın kesinleştiği, davalı işverence de işe başlatılmayıp tarafına hüküm altına alınan 4 aya kadar boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları ile 4 aylık iş güvencesi tazminatının ödendiği anlaşılmaktadır
Asıl uyuşmazlık davacının asgari süreli sözleşmesinin, süresinden önce feshine bağlı olarak talep ettiği cezai şart alacağının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/son maddesi kapsamında nasıl ele alınması gerektiğine ilişkindir.
Davacı işe iade davasında mahkemenin geçersiz saydığı fesihten sonra işe başlatılmamıştır. Bu durumda işe iadeye ilişkin mahkeme kararının sonucu olarak işe başlatılmayan davacının dört aylık sürede çalışması devam ediyormuş gibi hak ve alacaklarının belirleneceği açıktır. Mahkeme karar gereği olarak ortaya çıkan bu hukukî sonucun resen gözetilmesi gereklidir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen cezai şart ile 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenen geçersiz feshe ilişkin normlar farklı hukukî menfaatleri korumaya matuf olup, bu nedenle davacının işe iade davasının sonuçlarından yararlanması cezai şarta ilişkin talebini ortadan kaldırmayacaktır.
Mahkemece yapılacak iş, davacının işe iade davasına ilişkin mahkeme kararının hukukî sonuçlarını da gözeterek cezai şart alacağının hesabında 4 aylık boşta geçen süre mahsup edilerek belirlenmesinden ibarettir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.630.00 TL.duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, davacı yararına takdir edilen 1.630.00 TL.duruşma avukatlık parasının davalıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 16.01.2018 tarihinde 2 no'lu bozma sebebi açısından oyçokluğuyla diğer sebepler açısından ise oybirliğiyle karar verildi.

....









K A R Ş I O Y

HUMK 107. maddesine göre davacı, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını veya değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde belirsiz alacak davası açabilecektir.
Belirsiz alacak davası açan davacının dava dilekçesinde belirttiği talep sonucu ''geçici talep sonucu''dur. Davacının alacağının belirleyebildiği kadarını belirttiği bu geçici talep sonucunu daha sonra ''kesin talep sonucu''na dönüştürebilecek, arttırabilecektir.
Belirsiz alacak davasının amaçlarından birisi, davanın başında talep sonucunu tam olarak belirleyemeyen davacının yüksek yargılama giderine mahkum olma riskinin giderilmesidir. Bu dava davacının alacağı tahkikat aşamasında belirlenmesinden sonra talep etmesine imkan sağlayarak bu riski ortadan kaldırmaktadır. Belirsiz alacak davası davacının gereksiz masraf yapmasına, ikinci bir dava açmasına ve çelişik hüküm verilmesine engel olmaktadır. Bu durum usul ekonomisine de uygun olup ikinci bir dava açılmasına ya da aynı davada ıslah yoluna başvurulmasına, dolayısıyla da zaman ve masraf yönünden tasarrufa neden olmaktadır.
Dava açılırken tahsili gereken harç da geçici talep sonucu üzerinden tahsil edilecek, ancak dava sonra asıl talep sonucu bildirildiğinde eksik olan harç tamamlanacaktır. Harcın tahsilini hakim kendiliğinden sağlayacak ve alacak belirli hale geldikten sonra eksik olan harç tamamlanmaz ise hakim belirlenen kesin talep sonucuna göre değil, geçici talep sonucuna göre karar verecektir.
Davacı, dava dilekçesinin konu ve sonuç bölümünde alacağının 6100 sayılı HMK.nun 107. maddesi uyarınca davalı ile imzalanmış olan 29/12/2011 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle uğradığı zararlara yönelik tutarın belirlenmesini ve fazlaya ilişkin hakkını saklı tutarak 5.000 USD'nın TL karşılığı 11.275.00 TL'nin faizi ile tahsilini istemiştir.
Külli tespit, kısmi eda nitelikli bu talepten sonra yargılama sırasında alacak miktarının tamamının belirlenmesi sonrasında ise harcını da yatırarak 29/02/2016 tarihli dilekçe ile talep miktarını 528.677,00 TL olarak belirlemiştir. Anılan dilekçenin talep konusu ve sonuç bölümünde ıslah olarak bildirilen bu talep dava dilekçesindeki açıklamalar ile birlikte yorumlandığında talep arttırımı niteliğinde olup ıslah olarak nitelenemez ve HMK.nun 107. maddesinin 3. fıkrasına dayanılarak açılan bu davada talep attırımını engelleyici bir düzenleme bulunmadığı gibi yasa maddesinin gerekçesinde de buna engel bir açıklama bulunmadığından Dairemiz sayın çoğunluğunun bozma kararımızın (2) no'lu bendindeki görüşüne katılamıyorum. 16/01/2018