9. Hukuk Dairesi 2018/2008 E. , 2018/20600 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2018/2008 E. , 2018/20600 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davalılar avukatlarının istinaf başvurusularının ayrı ayrı esastan reddine karar vermiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 1994/Ekim ayından itibaren önce ... Belediyesi'nin kadrolu işçisi olarak belediyeye ait işyerinde çalışmaya başladığını, çalışmasının 2009 yılına kadar kesintisiz sürdüğünü, 2009 yılından itibaren en son Beytaş'ın sigortalısı olarak değişen alt işverenler nezdinde yine Belediye'ye ait GESMEK kurslarında makine nakış usta öğreticisi olarak çalıştığını, davacının 15/09/2016 günü her yıl olduğu gibi işbaşı yapmak üzere davalı ...'ye gittiğini, Belediye yetkililerince kendilerine '' artık sizinle çalışmayacağız, sözleşmeyi yenilemiyoruz'' şekliden şifahi bir beyanla ve sözleşmenin yenilenmemesi sureti ile işten çıkartıldıklarını, davalı işyerinde 30'dan fazla işçi çalıştığını, davacıya birkaç defa belirli süreli sözleşme imzalatılmış olsa da yapılan iş Belediye'nin Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğüne bağlı olarak yürütülen meslek edindirme ve buna yönelik eğitim-öğretim faaliyetleri işi olduğunu ve sürekli olduğunu, belirli sürelerde başlayan ve biten bir işin söz konusu olmadığını, davalılar arasında alt işveren-üst işveren ilişkisinin bulunmadığı gibi açık bir muvazaa söz konusu olduğunu iddia ederek feshin geçersizliğinin tespitini, müvekkilin işe iadesini ve yasal sonuçlarına hükmedilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Hizmetler Ltd. Şti. vekili, davacının, müvekkil şirket bünyesinde diğer davalı asıl işveren kurumunun talebi doğrultusunda kısmi olarak çalıştığını, davacının müvekkili şirket bünyesindeki son çalışmasının işe iade davası için gerekli olan 6 aylık kıdemin altında olduğunu, davacının en son 15/06/2016 tarihine kadar çalışmış olduğunu, yasal süre olan 30 günlük süre içinde işe iade davasını açmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı ..., cevap dilekçesi sunmamıştır.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak, davacının davalı ... Belediyesi'nin GESMEK kurslarında faaliyet gösteren, asıl işverene ait işyerinde makine nakış usta öğreticisi olarak ancak alt işveren taşeron firmanın işçisi olarak çalıştığı, davalı şirketler arasındaki ilişkinin yapılan işin mahiyeti itibari ile muvazaaya dayandığı, belediyenin web sayfasında organizasyon şemasında Gesmek genel koordinatörünün Sosyal İşler amirine bağlı olduğu, o'nun da Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğüne bağlı olduğu ve bu Müdürlüğün de sırasıyla belediye başkan yardımcısı ve belediye başkanına bağlı olduğu ve dolayısı ile davacının aslında organizasyon şemasına göre belediye personeline bağlı olduğu ve emir ve talimatları da burdan aldığı ve herşeyden önemlisi davacının Gesmekte göreve başladığı zaman Belediyenin kadrolu elemanı olduğu ancak daha sonra belediyeye bağlı taşeron firmaya devredildiği, bu hususun davalı tarafça da kabul görmesi karşısında, davacının asıl işverenin işçisi olduğunun kabulü gerektiği, alt işverenle yapılan sözleşmenin sona ermesi sebebinin işverene geçerli nedenle fesih hakkı vermeyeceği aşikar olup işverence yapılan feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile iş akdinin feshinin geçersizliğine ve davacının ... Belediyesi'ne işe iadesine karar verilmiştir.
Ç) İstinaf Başvurusu:
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge adliye mahkemesince, davacının asıl işveren davalı ...'nin işçisi olduğu dikkate alındığında asıl işveren tarafından yapılmış fesih bildirimi bulunmadığından ve bu yönü ile geçerli feshin şekil şartları yerine getirilmediği gibi ortada geçerli bir fesih sebebi de olmadığından yapılan fesih geçersiz olduğu, muvazaalı işlemi yapan davalı ... Hizmetler Şirketinin davacının diğer davalı ...’ye süresi içinde başvurması ve süresi içinde işe başlatılmaması halinde geçersiz sebeple fesih sonucuna bağlı kanuni yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu gerekçesiyle, davalılar vekillerinin istinaf başvurularının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
E) Temyiz Başvurusu:
Bölge Adliye Mahkemesinin kararını yasal süresi içinde davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
F) Gerekçe:
Taraflar arasında, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının davalılardan hangisinde işe iadesine karar verileceği konusu uyuşmazlık konusudur.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.
Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısından asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir (Yar. 9. HD. 30.03.2015 gün ve 2014/934 Esas, 2015/12261 Karar, Yar. 22. HD. 25.06.2013 gün ve 2013/13693 Esas, 2013/15578 Karar, Yar. 7. HD. 21.02.2013 gün ve 2013/ 2322 Esas, 2013/1429 Karar).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdinin 4857 sayılı Kanunun 19.maddesine aykırı olarak yazılı fesih bildirimi yapılmadan feshedildiği bu nedenle feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından, Yerel Mahkemenin davacının işe iadesine karar vermesi isabetlidir.
Davalılar arasındaki ilişki bakımından ise; davacının ... Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü tarafından yürütülen Güzel Sanatlar ve Meslek Eğitim Kurslarında (GESMEK) usta öğretici olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Dosya içeriği ve hizmet alım sözleşmeleri dikkate alındığında davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren ve alt işveren ilişkisi olduğu anlaşılmakta olup, davacı işçi açısından alt işverenlik sözleşmelerinin muvazaalı bir ilişkiye dayandığının kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, Dairemizce daha önce temyiz incelemesi yapılan ... Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi’nin 2017/947 Esas ve 2017/768 Karar sayılı dosyasında davalılar arasındaki asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığına yönelik verilen karar Dairemizin 2017/26632 Esas ve 2018/12153 Karar sayılı ilamı ile onanmıştır.
Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (08.04.2008 gün ve 2007/27773 Esas, 2008/7819 Karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.
Davacı işçinin davalıya ait işyerinde 01.10.1991-15.09.2016 tarihleri arasında çalıştığı, kıdeminin 15 yıldan fazla olduğu dikkate alındığında kıdemine ve fesih nedenine göre mahkemece işe başlatmama tazminatının davacının 7 aylık ücreti tutarında belirlenmesi doğru bulunmamıştır. Bu tazminatın davacının 6 aylık ücreti tutarında belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.
Sonuç itibariyle, davalılar arasında geçerli bir asıl ve alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek davacının alt işveren nezdinde işe iade edilip mali haklardan davalıların birlikte sorumlu tutulması gerekirken davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3 maddesi ve 6100 sayılı HMK.’un 373/2. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçeler ile;
1-İlk Derece Mahkemesi'nin kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın kabulü ile, feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı alt işveren Beytaş Sosyal Hiz. Ltd. Şti. nezdindeki İŞİNE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğunda olması kaydı ile davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacının işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNİN TESPİTİNE,
5-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 35,90 TL karar harcından 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak Hazine’ye gelir kaydına,
6-Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 215,20 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL maktu vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,
9-Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Kesin olarak 14/11/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.