9. Hukuk Dairesi 2018/1563 E. , 2018/19684 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2018/1563 E. , 2018/19684 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi davalılardan ... Tml. Peyzaj Tarm. Turz. Hiz. Organizasyonu Tic. Ltd. Şti. avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiş, davalılardan ... avukatının istinaf başvurusunu kısmen kabul etmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı avukatı ve davalılardan ... Tml. Peyzaj Tarm. Turz. Hiz. Organizasyonu Tic. Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin en son alt işveren davalı şirket nezdinde olmak üzere davalı Belediyede çalıştığını, park ve bahçeler müdürü ...'ın 04/01/2016 tarihinde “ismini okuduğum 7 kişi işi bıraksın” sözüyle müvekkilinin iş akdinin sonlandırıldığını ancak SGK’ya fesih tarihinin 31/12/2015 tarihi olarak bildirildiğini, iş akdinin bu şekilde yasaya aykırı olarak yazılı fesih bildirimi yapma yükümlülüğüne uyulmadan ve fesih sebebi bildirilmeden haksız şekilde feshedildiğini, ayrıca davalılar arasına gerçek anlamda bir asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunmadığını, davalılar arasındaki alt işverenlik sözleşmesinin işçi teminine yönelik olduğunu ileri sürerek, feshin geçersizliğine, müvekkilinin asıl işveren belediye nezdinde işe iadesine ve yasal sonuçlara hükmedilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili, davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu, davacı ile müvekkili belediye arasında imzalanmış bir iş sözleşmesinin bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı şirket vekili, husumetin müvekkiline düşmediğini, diğer davalı ile müvekkili şirket arasında asıl-alt işverenlik ilişkisinin bulunmadığını, müvekkili tarafından iş akdinin feshinin söz konusu olmadığını, diğer davalı tarafından iş akdinin haklı nedenle feshedilmiş olması durumunda davanın dayanağının kalmayacağını ve müvekkili şirketin diğer davalı şirketin çalıştıracağı personele ilişkin bir sorumluluğunun bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece Mahkemesince, davalıların iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu ve davalı şirket ile davalı ... arasında asıl olarak “işçi temin ilişkisi” kurulduğu, bu durumda davalılar arasında muvazaalı bir asıl-alt işveren ilişkisi oluşturulduğu, gerekçelerine dayanılarak davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının davalı ... nezdinde işe iadesine ve yasal sonuçlara hükmedilmiştir.
Ç) İstinaf başvurusu:
Karara karşı davalılar vekilleri istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, feshin geçersizliğine karar verilmesi yerinde olmakla birlikte davalılar arasında muvazaaya dayanmayan, geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisi söz konusu olduğu gerekçesine dayanılarak, davalı şirketin istinaf başvurusunun reddine, davalı ... Başkanlığının istinaf başvurusunun ise kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak, feshin geçersizliğine ve davacının davalı şirket nezdinde işe iadesine ve yasal sonuçlara hükmedilmiştir.
E) Temyiz başvurusu:
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ile davalı şirket vekilleri temyiz etmiştir.
F) Gerekçe:
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2’nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11’inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu’nun 2’nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu’nun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanunu’nun 3’üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1’inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesinden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta, davalı ... ile davalı şirket arasında imzalanan 2015 yılı yardımcı personel ve hizmet alımına ait sözleşmenin “iş tanımı” başlıklı 5. Maddesinde; “sözleşme konusu iş Gazipaşa Belediyesi birimlerinde 01/01/2015 – 31/12/2015 tarihleri arasında çalıştırılmak üzere personel hizmet alımı, işin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” Denilerek tanımlanmıştır. Anılan bu maddede söz edilen sözleşme ekinde ise davalı şirket tarafından temin edilecek işçiler 23 kalem halinde ve değişik sayılarda olmak üzere, arazi işçisi, engelli arazi işçisi, yükleyici operatörü, greyder operatörü, inşaat ustası, otobüs şoförü, kamyon şoförü, beko-loder operatörü, traktör şoförü, kaynak ustası, araç tamir ustası, vasıfsız işçi, engelli vasıfsız işçi, arazi işçi yardımcısı, büro temizlik işçisi, bilgi işlem elamanı, santral görevlisi, yağcı, silindir operatörü, arazi işçisi sorumlusu ve kamyonet şoförü olarak sayılmıştır.
Davalı ... ve davalı şirket arasındaki bu sözleşmedeki iş tanımına göre, davalılar arasında mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı söz konusu değildir. Sözleşme açık bir şekilde işçi teminine yönelik olup, davalılar arasında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunmadığı, aksine muvazaalı bir asıl-alt işverenlik ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren konumunda bulunan davalı belediyenin işçisi olarak kabulü gerekmektedir. Nitekim davalı ... ve davalı şirket arasında muvazaalı bir asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğuna ve davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren konumunda bulunan davalı belediyenin işçisi olarak kabulü ile davalı belediyede işe iadeye dair yerel mahkeme kararı, Dairemizin 26/02/2018 tarih ve 2017/3549 Esas, 2018/4059 Karar, sayılı ilamıyla onanmıştır. Buna göre, Bölge Adliye Mahkemesinin feshin geçersizliğine dair gerekçesi ve kabulü yerinde ise de, davalılar arasında muvazaaya dayanmayan geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğuna dair gerekçesi ve kabulü ile bu kabulün sonucu olarak davacının davalı şirket nezdinde işe iadesine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca, Dairemizce Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
G-) HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... nezdinde İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davalıların müşterek-müteselsil sorumluluğunda olması kaydı ile davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili gerektiğinin tespitine,
5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 35,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar ve ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 2.180,00. TL vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 206,20 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine,
8- Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Kesin olarak 05/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.