9. Hukuk Dairesi 2016/12435 E. , 2018/19115 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/12435 E. , 2018/19115 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili asıl ve birleşen davalarda; müvekkilinin 27.06.2009-17.01.2014 tarihleri arasında ... Club isimli işyerinde barmen olarak çalıştığını, iş akdinin haksız şekilde feshedildiğini, müvekkilinin yüzde ve bahşişlerden oluşan aylık ortalama ücretinin 2.250-2.500 TL olduğunu, işyeri gece kulübü olduğundan 18.00-06.30 saatleri arasında müşterilerine hizmet verdiğini, müvekkilinin çalıştığı süre içerisinde yıllık izinlerinin kullandırılmadığını gibi fazla mesai yapmasına, hafta tatillerinde ve genel tatillerde çalışmasına karşın bu ücretlerinin de ödenmediğini, ayrıca asgari geçim indirimi alacaklarının da bulunduğunu ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili ve genel tatil ücretleri ile asgari geçim indirimi ve gece çalışması alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı ... ... Gıda ve Turizm Tic. Ltd Şti davaya karşı herhangi bir savunmada bulunmamıştır.
Davalı ... Yat. A.Ş. vekili; davacının müvekkilinin izni ve bilgisi dışında işyerinden bira alarak hırsızlık fiilini gerçekleştirmesi üzerine iş akdinin haklı nedenle tazminatsız olarak feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde davalı-birleşen dosya davalısı ... Tur. Tesisleri İşl. AŞ vekilince temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-birleşen dosya davalısı ... Tur. Tesisleri İşl. A.ş.'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- İş sözleşmesinin tazminat gerektirmeyecek şekilde son bulup bulmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Davacı işçi, iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatlarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı ise, davacının işyerinden bira alarak hırsızlık yapması nedeni ile iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini, davacının savunmasında da bu hususu kabul ettiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının 06.01.2014 tarihli savunmasında işyerinden izinsiz bira aldığını kabul etmesine rağmen, iş sözleşmesinin 17.01.2014 tarihinde feshedildiği, feshin 6 günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra yapıldığı gibi ölçülü de olmadığı gerekçeleri ile kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulüne hükmedildiği saptanmıştır.
Herşeyden önce, dosyadaki bilgi ve belgeler ile davacının savunması ve cd görüntülerine ilişkin bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; davacının, işverenin bilgisi olmaksızın 2 adet birayı işyerinden çıkarken gizlice aldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, feshin ölçülü olmadığı yönündeki gerekçe hatalıdır.
Ne var ki, feshin 6 günlük hak düşürücü süre içerisinde gerçekleştirilmediği yönündeki ilk derece mahkemesinin gerekçesi eksik inceleme dayanmaktadır.
İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı işgünlük süre, feshe yetkili merciin olayı öğrendiği günden başlar. Mahkemece, feshe yetkili mercii usulünce tespit edilmeli, feshin 6 işgünü geçtikten sonra gerçekleştirildiğinin tespiti halinde şimdiki gibi karar verilmeli, aksi halde ise kıdem ve ihbar tazminatı talepleri reddedilmelidir.
Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsizdir.
3- Mahkemece; davacı vekilinin tavzih talebi üzerine 03.02.2016 tarihli ek karar ile 6100 sayılı HMK'nun 305/2. maddesine aykırı şekilde hüküm sonucunun değiştirilmesi de hatalı olup, ayrı bir bozma nedenidir.
4- Kabule göre de, karineye dayalı makul indirim (hakkaniyet indirimi) hariç asıl ve birleşen davada toplamda 350 TL'lik talebin reddedilmesine ve davalı ... lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan ... göre 350 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde 150 TL'ye hükmedilmesi de hatalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.