9. Hukuk Dairesi 2018/8724 E. , 2018/18974 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2018/8724 E. , 2018/18974 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI


A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işyerinde karşılama süpervizörü olarak 22/01/2014-30/06/2015 tarihine kadar çalıştığını, davalı şirketin 30/06/2015 tarihinde fesih bildirimi ile müvekkil ile aralarındaki iş akdini sonlandırdığını, haksız olarak işten çıkardığını iddia ederek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacı tarafın iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacının işe başladığı tarihten itibaren işyeri kurallarına uygun olmayan davranışlar sergilediğini, 2,5 aylık izin talebinde bulunduğunu, müvekkil şirketin davacının bu talebini reddettiğini, sık sık rapor aldığını ve iş akışı ve planlama bakımından operasyonu zora düşürdüğünü savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece bozma kararı öncesinde yapılan yargılama sonunda, dinlenen taraf tanıklarının anlatımlarına göre davacının görev kapsamı dışında da görevlerde çalıştırıldığı, yönetici değişikliği sonrasında yöneticileri ile arasında tatsızlık yaşandığı, davacının, feshe dayanak yapılan belirtilen saatlerde görev yerinde olmama isnadının her çalışan için kısa süreli olarak söz konusu olabileceği, davacının amirlerine karşı olumsuz/saygısızlık içeren davranışta bulunduğuna dair tanık anlatımının bulunmadığı, davalı tanıklarının dahi davacının amirlerine yönelik hakaret ve benzeri davranışına şahit olduklarına dair beyanda bulunmadıkları, bu haliyle davalı işveren tarafından feshe dayanak yapılan olguların gerçekleştiğinin ispat yükü kendisinde olan davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş olup bu karar dairemizin 2016/19161 esas ve 2017/13194 karar sayılı 13/09/2017 tarihli ilamıyla davalının delil listesinde bildirdiği tüm tanıkların dinlenmediği ve hukuki dinlenme hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle bozulmuş olup mahkemece bozmaya uyulmasına karar verilmiş olup davalı vekilinin tanık listesinde bildirdiği tüm tanıklar dinlendikten sonra davacının 27/06/2015 tarihinde 10:53'te parktan alışveriş merkezi yönüne çıkma ve 11:34'te alışveriş merkezi yönünden giriş yapmak ve belirtilen saatler içinde görev yeri olan karşılama bölümü ve/veya park içinde bulunmama eylemi ile yöneticilerle uyumlu çalışmama, diğer çalışanları olumsuz etkileme davranışları dayanak gösterilerek yapılan fesihte davacının fesihten daha önce gerçekleştirdiği eylemleri için fesih dışında yaptırımlar uygulandığı, 27/06/2015 tarihli son eylem iş sözleşmesinin feshine dayanak kabul edilmediği takdirde diğer eylemlerin, haklarında başkaca yaptırımlar uygulandığından bir eyleme birden fazla ceza olmaz bakış açısı ile fesih için dayanak yapılamayacağı, davacının görev kapsamı dışında da görevlerde çalıştırıldığı, yönetici değişikliği sonrasında yöneticileri ile arasında tatsızlık yaşandığı, davacının, feshe dayanak yapılan belirtilen saatlerde görev yerinde olmama isnadının her çalışan için kısa süreli olarak söz konusu olabileceği, bozma öncesi ve bozma sonrası dinlenen tanık ifadelerinde davacının amirlerine karşı iş sözleşmesinin feshini gerektirecek hakaret ve benzeri davranışına şahit olduklarına dair beyanda bulunmadıkları, bu haliyle davalı işveren tarafından feshe dayanak yapılan olguların gerçekleştiğinin ispat yükü kendisinde olan davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı veya geçerli nedene dayanıp dayanmadığı toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük ... süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan ... süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam ... süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da ... yerinin değiştirilmesidir. ... yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir ... yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
Somut uyuşmazlıkta davacı iş akdi 30/06/2015 tarihli fesih bildirimiyle; ''Şirketimiz DENEY KENT EĞİTİM HİZMETLERİ AŞ. bordrosunda Karşılama Bölümü Süpervizörü olarak çalışmaktasınız. 30/06/2015 tarihli savunmanız kapsamında belirttiğiniz hususların gerçeği yansıtmadığı belirlenmiştir. Savunmanıza konu 27/06/2015 tarihinde 10:53'te parktan alışveriş merkezi yönüne çıktığınız ve 11:34'te alışveriş merkezi yönünden giriş yaptığınız görülmüş olup, belirtilen saatler içinde ne görev yeriniz olan karşılama bölümünde ne de park içinde bulunmadığınız tespit edilmiştir. Son savunmanızdaki gerçeği aykırı beyanınız dışında görev süreniz boyunca, bir kısmı aşağıda maddeler halinde sıralanan nedenlerle savunmalarınız alınmış, savunmalarınızda belirttiğiniz nedenler yetersiz bulunmuş ve bu nedenle defalarca uyarı cezası verilmiştir.1.02/10/2014 tarihinde alınan savunma kapsamında, ''Sorumlu olduğunuz personele gerekli bilgilerin geç verilmesi veya hiç verilememesi, toplantıların aksatılması, personel molalarının doğru zamanda ayarlanmaması nedeni ile işlerin aksaması, amirinizle olan bilgi akışı eksikliğinin müşterilere yansıtılması ve giriş çıkış sistemi ...'nin eksik kullanımı'' konularında verilen uyarı cezası. 2.27/05/2015 tarihinde, ''Gün sonu raporunda kasa açığını bildirmemeniz'' nedeni ile verilen uyarı cezası.3.31/05/2015 tarihinde, '18:10-18:45 saatleri arasında mazeret bildirmeksizin görev yerinizde bulunmamanız' nedeni ile verilen uyarı cezası.4.20/06/2015 tarihinde, 'Karşılama bölümünde müşteri ve diğer personelin yanında müdürümüze bağırmak sureti ile hesap sormanız' nedeni ile verilen uyarı cezası.Gerek İş Kanunu, gerek şirketimiz 'çalışan el kitabı'' kapsamında bulunan kurallara sürekli olarak tekrarlanan şekilde aykırı davrandığınız, yöneticileriniz ile uyumlu olarak çalışmadığınız ve diğer çalışanları da olumsuz etkilediğiniz tespit edilmiştir. Gelinen noktada, tarafınıza yapılan tüm uyarılara rağmen aynı davranışlara devam ettiğinizden ve son savunmanızda da gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunuz tespit edildiğinden fesihten başka bir yol kalmamış olup, iş sözleşmeniz 30/06/2015 tarihi itibarı ile 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 17 ve 18 maddeleri uyarınca feshedilmiştir.' denilerek feshedilmiştir.
1- Dosyaya sunulan belgelerden davacıya 02/10/2014 tarihinde alınan savunma kapsamında, ''Sorumlu olduğunuz personele gerekli bilgilerin geç verilmesi veya hiç verilememesi, toplantıların aksatılması, personel molalarının doğru zamanda ayarlanmaması nedeni ile işlerin aksaması, amirinizle olan bilgi akışı eksikliğinin müşterilere yansıtılması ve giriş çıkış sistemi ...'nin eksik kullanımı'' konularında uyarı cezası verildiği , 30.4.2015 tarihinde 7 yaşından küçük çocukların ebeveynsiz alınmaması gerekirken küçük gösteren çocuğun yaşını 7 girip içeri aldığı için davacının savunması istendiği ancak bir yaptırım uygulanmadığı, 27/05/2015 tarihinde, ''Gün sonu raporunda 5 tl lik kasa açığını bildirmemeniz'' nedeni ile uyarı cezası verildiği ,davacının savunmasında müşterilerle ilgili yoğunluktan bahsedip, personel azlığından şikayet ettiği, 31/05/2015 tarihinde, '18:10-18:45 saatleri arasında mazeret bildirmeksizin görev yerinizde bulunmamanız' nedeni ile uyarı cezası verildiği ,davacının bu yazının altına bu saatlerde ofiste olduğunu belirttiği ,4.6.2015 tarihinde “31.5.2015 tarihinde danışma personelinin zorunlu ihtiyacı için destek istediği destek 25 dk içinde gelmeyince danışma personeli yerine prosedürü bilmeyen bir eğitmeni bırakarak görev yerinden ayrılmanız, gelmesi gereken desteğin de operasyon müdürü sizi aradıktan sonra gelmiş olması “nedeniyle savunmasının alındığı davacının savunmasında personel eksikliği olduğunu eğitmenler çıktığından beklemesini rica ettiğini o sırada raporlamaları yaptığını yerini bildirmeden ayrılan eğitmenin uyarılması gerektiğini belirttiği, bu eylemi nedeniyle bir yaptırım uygulanmadığı, 17.6.2015 tarihinde “park açılış tarihinden önce vodafone pos cihazını bulunması gereken yere getirmemeniz” gerekçesiyle uyarıldığı , davacının bu yazının altına kabul etmediğini bilgisi olmadan alındığını ve sarf malzemesi olmadığından kontrol etme zorunluluğunun bulunmadığını yazdığı, 20/06/2015 tarihinde, 'Karşılama bölümünde müşteri ve diğer personelin yanında müdüre bağırmak sureti ile hesap sormanız' nedeni ile uyarı cezası verildiği,davacının bu metnin altına müdüre bağırmadığını uyarı cezasını kabul etmediğini yazdığı, feshe konu olan son olayda ise 23.6.2015 tarihinde “ karşılama bölümünde tek personelin hizmet verdiği sırada görev yerinde olmamanız, görev yerine gittiğinizde ise müşteriye kasa açmamanız ve o gün de hiç kasa işlemi yapmamanız”nedeni ile savunmasının talep edildiği, davacının savunmasında ''27/06/2015'te tebliğ edilen görev saatlerinin 09:30-20:00 arası olduğunu, operasyonun işleyişine göre değişkenlik gösteren görev yerlerinin ... Giriş-Çıkış Alanı, ofis ve park içiolduğunu,mola haricinde görev alanı yerine başka yerde olmadığının kamera görüntülerinden, 27/06/2015 tarihinde tam gün çalıştığının ise ... sisteminden kontrol edilebileceğini bildirdiği görülmüştür.
Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları...’in ve ...’in davacıya yıldırma politikası uygulandığını ve davacının başarılı bir çalışan olduğunu beyan ettikleri, davalı tanıklarından ...’ün davacının amiri Hakan ile tartışmasına şahit olduğunu beyan ettiği, diğer davalı tanığı ...’ın davacının çıkarılma nedeni hakkında bilgisi olmadığını, davacının olumsuz bir davranışına şahit olmadığını belirttiği, bozmadan sonra dinlenen diğer davalı tanıklarının ise davacının sık sık görev yerini terk ettiğini, işyerini terk ettiğinde kendisini alışveriş merkezinin mola yerinde gördüklerini, amirine karşı yüksek sesle konuştuğunu, son dönemde tartışmalar yaşadığını ve işte aksamalara yol açtığını beyan ettikleri görülmüştür.
Davacının iş akdi davalı işveren tarafından davacının 'çalışan el kitabı'' kapsamında bulunan kurallara sürekli olarak tekrarlanan şekilde aykırı davrandığı, yöneticileri ile uyumlu olarak çalışmadığı , diğer çalışanları da olumsuz etkilediği ,yapılan tüm uyarılara rağmen aynı davranışlara devam ettiği gerekçeleriyle feshedilmiş olup yukarıda ayrıntılı şekilde bahsedilen tutanaklardan da davacının işyeri düzenini bozan eylemleri nedeniyle birçok kez uyarıldığı ve işyerinde olumsuzluğa yol açtığı sabit olup işverenin artık davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği ve işveren feshinin haklı değil ancak geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Ayrıca kabule göre davacının işverenin gerekçeli karar başlığında da belirtildiği gibi '... Eğitim Hizmetleri A.Ş.' olmasına rağmen işe iadenin dava ile ilgisi olmayan ' ... Eğitim Org. Gemi İşletmeciliği ve Tur. Ltd. Şti.' isimli bir şirkete yapılmasıda hatalıdır. Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından peşin alınan 27,70 TL.nin mahsubu ile bakiye 8,20 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 100.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 22.10.2018 günü oybirliği ile karar verildi.