9. Hukuk Dairesi 2018/7692 E. , 2018/16199 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2018/7692 E. , 2018/16199 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI

A) Davacı İst...in Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalılardan ... Büyükşehir Belediyesi ... Biriminde Rehber-Danışman olarak 18.12.2014 tarihinde çalışmaya başladığını, davacı ilk işe başladığında Büyükşehir Belediyesi bünyesinde çalışmakta iken 3-4 ay sonra bu işlerin ihale ile verildiği şirketler olan ...ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı nezdinde çalışmasına devam ettiğini, davacının iş sözleşmesinin haksız ve gerekçesiz olarak 20.08.2015 tarihinde işveren tarafından feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili, davanın öncelikle; husumet, zamanaşımı ve hak düşürücü süre yönlerinden incelenmesini, tespiti halinde davanın bu yönlerden reddini talep ettiklerini, davacının davasını yasal sürede açmadığını, davanın öncelikle süre yönünden reddinin gerektiğini, davacının, müvekkil kurumun kadrolu işçisi olmayıp, müvekkilinden hizmet alımı suretiyle ihaleyle iş alan davalı şirketin işçisi olarak çalışmış olduğunu, davacının, 01/12/2014 tarihli ve 2014/140746 ihale kayıt numarası ile yapılan hizmet ihalesi kapsamında işe başladığını, ancak, davacının müvekkili kurumun kadrolu işçisi değil, iş ortaklığı şeklinde faaliyet gösteren şirketin işçisi olduğunu, davacının iş akdini feshedenin müvekkili kurum olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Diğer davalılar vekili; davacının iş akdinin 20.08.2015 tarihi itibari ile feshedilmiş olduğunu, buna karşın davanın 30.09.2015 tarihinde ikame edildiğini, davanın 30 günlük hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, davanın öncelikle süre yönünden reddini, müvekkili bünyesinde 01.03.2015-20.08.2015 tarihleri arasında çalışan davacının işe iade talebinde bulunması için yasal koşul olan 6 aylık kıdemi bulunmadığını, bu nedenle davacının işe iade talebinde bulunmasının şartlarının iş bu davada mevcut olmadığını savunarak davanın bu nedenle de reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının ... Büyükşehir Belediyesi ... Biriminde Rehber-Danışman olarak 18/12/2014 tarihinde çalışmaya başladığı ve iş akdinin feshedildiği 20/08/2015 tarihinde iş akdinin haksız ve gerekçesiz olarak feshedildiği, davalılar arasında muvazaaa söz konusu olduğu şirketin kağıt üzerinde işlerliği olup,her türlü işlem ve asıl işveren tarafından yapıldığı, davacının yaptığı iş ve işin konusu Belediyenin asli işlerden olduğundan ve bir süre davacı Belediyeye bağlı olarak da çalıştırıldığından asli işlerinden olduğundan ve bir süre davacı Belediyeye bağlı olarak da çalıştırıldığından asıl işveren şirkete verilmesi muvazaalı bir işlem olacağı gerekçesiyle, davacının işverence yapılan hizmet akdinin feshin geçersizliğine, davacının ... ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı işyerindeki işe iadesine dair verilen karar dairemizin 29/11/2017 tarih 2017/448 Esas 2017/19333 Karar sayılı ilamı ile sair hususlar incelenmeksizin gerekçe- hüküm çelişkisi nedeniyle kararın Anayasa ve HMK'ya açıkça aykırı olması nedeniyle bozulmasına karar verilmiş, bozma sonrası yapılan yargılama neticesinde mahkemece, davalılar arasındaki hizmet alım ilişkisinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davacının davalı ... nezdinde işe iadesine ve mali haklardan davalıların müşterek-müteselsil sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı ... vekilli tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi t...i söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile Belediyeler ve bağlı kuruluşlar asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım, toplu ve taşıma işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2’nci maddesine istisna getirilmiştir. Belediyeler Kanunu’nun 67’nci maddesi uyarınca bir işin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Genel muvazaa kriterleri kapsamında araştırma yapılacağı gibi, asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının olup olmadığı da incelenmelidir. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Ayrıca alt-asıl işveren ilişkisinin yasal unsurları taşıyıp taşımadığı veya muvazaalı olup olmadığı resen gözetilmelidir. Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde ise, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, davanın tarafı asıl işveren olmalıdır. Alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, taraf sıfatı olmayacaktır. Ancak, kanuna aykırı olduğu için geçersiz olan asıl işveren-alt işveren ilişkisinde davacı işçinin işverenin kim olduğu konusunda yanılması olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle, alt işveren hakkında açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilse de, kanuna aykırı ilişki içine giren ve işçinin yanılmasına sebebiyet veren şirket feshin geçersizliğine bağlı sonuçlardan sorumlu tutulmalı ve lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, her ne kadar mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davacının, davalı ... nezdinde işe iadesine karar verilmiş ise de davalılar arasındaki hizmet alımı kapsamında, işin yapılması için lazım gelen araçları kimin t... ettiği, işçi alım ve çıkarmaya kimlerin yetkili olduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 ve 5393 sayılı Kanunun 67.maddesi kapsamında incelenerek, işçilik t...i olup olmadığı, asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunup bulunmadığı, gerekirse işyerinde bilirkişi marifeti ile keşif yapılarak davacının öncelikle gerçek işverenin kim olduğu açıklığa kavuşturulmalıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 19/09/2018 günü oybirliği ile karar verildi.