9. Hukuk Dairesi 2017/27980 E. , 2018/14420 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/27980 E. , 2018/14420 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 7. HUKUK DAİRESİ
.İLK DERECE
MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 18/09/2014 tarihinde şoför olarak işe başladığını, davacının şoförü olarak görev yapmış olduğu kişinin tutuklanmış olduğunu, davacının 26/12/2016 tarihinde davalı şirket tarafından yazılı bildirimle fabrika şoförü olarak görevlendirildiğini, 28/12/2016 tarihinden itibaren görevinin ifa edilememesi, özel hayattaki problemlerlerin işyerine taşınması sebebi ile iş ilişkisinin mevcut koşullar altında sürdürülmesinin mümkün olmaması gerekçe gösterilerek davacının iş akdinin 20.02.2017 tarihinde haksız ve kötü niyetle sona erdildiğini iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık bürüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespite karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, fesih gerekçesinin yerinde olduğunu, davacının 28/12/2016 tarihinden itibaren görevinin ifa edemediğini, özel hayattaki problemlerlerin işyerine taşınması sebebi ile iş ilişkisinin çekilmez hal aldığın bu nedenle feshin haklı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, iş akdinin feshinin son çare olduğunun olay içerisinde uygulanmadığı, davalı işveren tarafından feshe gerekçe olarak öne sürülen iş hayatının aksatan özel hayattaki problemlerin ne olduğu somut olarak belirtilmediği, soyut ifade olarak kalmış olması, yargılama sırasında 'iş akdinin fesih gerekçesi ne olduğu, davacının özel hayattaki hangi problemin işyerine taşınarak iş ilişkisinin sürdürülemez halde geldiği ve bu durumun şirket açısından kabul edilemez olduğu' hususlarında işverenden bilgi belgeler istendiği, ancak dosyaya bilgi ve belge sunulamadığı duruşmada dinlenen her iki davalı tanığının da özel hayattaki problemin ne olduğu hakında bilgilerin olmadığını beyan ettiği, davalı tanıkların iş akdinin sonlanmasına dair görgü şahitliğinin olmadığı,duyuma göre beyanda bulunmaları, duyuma göre yeni yönetimin davacı ile çalışmak istemediği, davacının ise öncesinde şoförlüğünü yaptığı yöneticinin tutuklanmasından sonra yeni yönetim tarafından kendisine tevdii edilen 'fabrika şoförlüğü' görevini itirazsız kabul ettiği ve aynı işyerinde çalışmaya devam etmiş olması karşısında işin devamı konusunda davacı aleyhine atfı kabul durum olmadığı, davalı tanıklarının mesai saatini aşan işin yapılması konusunda davacının çalışmadığı iddiası bakımından bu durumun davalı şirket tarafından fesih nedeni yapılmadığı, bu durumlar için davacının savunmasının alınmadığı gibi davalı şirket tarafından davacının fazla çalışmaya muvafakat ettiğine dair onay yazısı olmadığı da gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç)İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.
D)İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf başvurusunda; feshin haklı ve geçerli nedenle yapıldığını bu itibarla davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını bildirerek istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
E)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge adliye mahkemesince, dosyadaki yazılara,hükmün benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere, bu delillerin takdirinde isabetsizlik görülmemesine ve özellikle feshin geçerli nedenlerle yapıldığının davalı işveren tarafından ispatlanamadığının anlaşılmasına göre usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılan hükme yönelik davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK 'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
F)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.
G) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük ... süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan ... süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam ... süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da ... yerinin değiştirilmesidir. ... yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir ... yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 20/02/2017 tarihinde davacının işyerinde şoför olarak çalışırken , şoförü olarak görev yaptığı ...’nin tutuklanmasının ardından fabrika şoförü olarak görevlendirildikten sonra 28/12/2016 tarihinden itibaren görevinin ifa edilememesi, özel hayattaki problemlerlerin işyerine taşınması sebebi ile iş ilişkisinin mevcut koşullar altında sürdürülmesinin mümkün olmaması gerekçe gösterilerek 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II maddesi uyarınca feshedilmiştir.
Yargılama sırasında dinlenen davalı tanıklarından ... beyanında davacı ile aynı ofiste çalıştığını, birimlerinin aynı olduğunu, davacıdan araç yıkaması istendiğinden benim işim değil diyerek kabul etmediğini, havalimanından müşteriyegönderildiğinde geç kaldığını, davacıdan istenen müşterinin alınması görevinin davacının mesai saatleri içerisinde yapılması gerektiğini, davacı gitmediğini, sanayide lastik değiştirme işini mesai saatinden sonraya sarkacağı için yapmadığını, davacının işten kovdurulmak için bunları yaptığını, davacıdan mesai saati içinde de dışında da havaalanından müşteri alınması istendiğini, ancak havaalanından müşteri alabilmesi için mesaiye kalması gerekirken davacının yapmadığını, günlük en az bir iki defa havaalanından müşteri alımı olduğunu, davacının sonlara doğru yapmamaya başladığını, aracın temizliğine göre iki üç günde bir yıkanması gerektiğini, davacının hiç araç yıkadığını görmediğini, davacıya birim sorumlusu Namık beyin araç yıkama istediğini gördüğünü, ancak davacının cevap vermediğini ve arabayı yıkamadığını beyan etmiş olup diğer davalı tanığı ... ise beyanında bildiği kadarıyla davacının görevlerini yerine getirmediği için işten çıkartıldığını,davacıya kendisinin birebir iş vermediğini, duyduğu kadarıyla davacının araçların temizliğini yapmadığını, verilen görevi yerine getirmediğini, müşteri alınması gerekirken almadığını, çıkış nedeninin görevini yerine getirmemesi ve .... 'nin tutuklanması nedeniyle olduğunu, duyumuda göre davacının yeni yönetim ile çalışmak istemediğini, davacının kendisini işten çıkartmak için görevini yerine getirmediğini beyan etmiştir.
... ile irtibat ve iltisaklı olduğu gerekçesiyle kayyum atanan davalı işyerinde yine ... ile irtibat ve iltisaklıolduğu gerekçesiyle tutuklanmış olan üst düzey yöneticilerden ...’nin makam şoförü olan davacının kayyum ataması sonrasında fabrika şoförlüğüne geçirildiği, dosyaya sunulan görev değişikliği yazısını davacının itiraz etmeden imzaladığı ve kabul ettiği ancak bu değişiklikten sonra davacının yeni görevine uyum sağlamakta zorluk yaşadığı ve verilen görevleri yerine getirmediği tanık beyanlarından anlaşılmakla , davacının eylemleri ile işyerinde olumsuzluğa yol açtığı ,kendisine verilen görevleri gerektiği gibi yerine getirmediği, işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği anlaşılmakla davacının iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmasa da geçerli nedenle dayanmakta olup mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından peşin alınan 29,20 TL.nin mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 225.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine.kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Kesin olarak 02.07.2018 günü oybirliği ile karar verildi.